Een leugentje om bestwil?

Joris Jas¹

Analyse naar aanleiding van uitspraak Kantonrechter Almere 4 maart 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:5758.

Geslachtsdiscriminatie

Hoewel het vandaag de dag pas 60 jaar geleden is dat de handelingsonbekwaamheid van getrouwde vrouwen is afgeschaft, ligt de emancipatiegedachte inmiddels grotendeels ten grondslag aan het Nederlandse rechtssysteem.² Niet alleen in het huwelijksvermogensrecht hebben grote verschuivingen plaatsgevonden, maar ook het arbeidsrecht is niet vrij van invloeden gebleven. Er kan worden gewezen op verschillende verplichtingen aan het adres van de werkgever, zoals het gelijkelijk verschaffen van loon en onderwijs aan mannen en vrouwen en het verbod op seksuele intimidatie.³ Daarnaast is de mensenrechtenbescherming door onder meer het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) gedurende de laatste decennia groots uitgebreid, nu het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) als levend instrument wordt gezien en mede wordt uitgelegd aan de hand van voortschrijdende maatschappelijke ontwikkelingen.⁴ Met meerdere richtlijnen heeft ook de Europese wetgever een steentje bijgedragen aan deze ontwikkeling, waarbij veel nadruk op de bescherming van zwangere vrouwen wordt gelegd.⁵ De grote invloed die een zwangerschap op de inzetbaarheid van de vrouw op de werkvloer kan hebben en heeft, is ook in onderhavige zaak aan de orde.

Probleem

In oktober 2014 wordt een juriste via detacheringsbureau NLJuristen B.V. voor een opdracht van twee maanden bij de gemeente Amsterdam geplaatst.⁶ Haar arbeidsovereenkomst wordt per 1 januari 2015 verlengd tot en met 31 augustus 2015 en uitgebreid van 24 naar 36 uur per week ter vervanging van een collega die met zwangerschapsverlof is vertrokken.⁷ Enkele dagen later meldt de werkneemster aan de opdrachtgever en aan haar leidinggevende dat zij zelf inmiddels ook 22 weken zwanger is. De vrouw kon en wilde dit niet eerder melden, omdat zij bang was dat haar contract anders niet zou worden verlengd. Daarnaast was zij niet verplicht om over haar zwangerschap te vertellen.⁸ Zij zou namelijk per 1 april 2015 met zwangerschapsverlof gaan en een aanzienlijk deel van de vervanging niet voor haar rekening kunnen nemen.⁹

NLJuristen reageert door de arbeidsovereenkomst op grond van dwaling te vernietigen, aangezien de werkneemster hen bewust heeft misleid door de zwangerschap te verzwijgen. Zij was immers in volle wetenschap dat zij niet in staat zou zijn de werkzaamheden te verrichten, terwijl deze beschikbaarheid van doorslaggevend belang is geweest bij de sollicitatie.¹⁰ Ook heeft ze ingezet op een hoger salaris, terwijl ze wist dat ze het werk niet zou kunnen uitvoeren.¹¹ De vrouw daarentegen meent dat er verboden onderscheid op grond van geslacht wordt gemaakt en dient zowel een klachtschrift in bij het College voor de Rechten van de Mens als een verzoekschrift bij de Rechtbank, met het doel om de vernietiging van de overeenkomst ongedaan te maken.

Beschermingsniveau

Sinds 1 april 1997 kent het Burgerlijk Wetboek art. 7:646, een bepaling die door de jaren heen de nodige wijzigingen heeft ondergaan. De kern is onveranderd gebleven: lid 1 stelt dat, onder meer, bij de opzegging van een arbeidsovereenkomst door de werkgever geen onderscheid mag worden gemaakt tussen mannen en vrouwen. Dit geldt voor elke vorm van beëindiging, dus ook voor vernietiging na vermeende dwaling.¹² Lid 5 benadrukt dat onderscheid op grond van zwangerschap een directe vorm van onderscheid is. Dit was voor de kantonrechter in Amsterdam in 1999 echter geen reden om vernietiging van een arbeidsovereenkomst ongedaan te maken.¹³ Een week nadat het dienstverband van Eekhof als secretaresse voor zes maanden is verlengd, laat zij aan haar werkgever weten dat zij zwanger is. Hierop wordt de arbeidsovereenkomst op grond van dwaling vernietigd.¹⁴ De kantonrechter stelt dat een zwangerschap in beginsel geen reden kan zijn om een dienstverband te beëindigen, maar dat Eekhof in dit geval haar werkgever heeft misleid door te verzwijgen dat zij niet beschikbaar zou zijn in de beoogde werkperiode, terwijl uitvoerig gesproken zou zijn over de aanwezigheid en continue bezetting.¹⁵ Een beroep op dwaling is onder die omstandigheden mogelijk.

Inmiddels lijkt deze koers afgesneden te zijn door het Hof van Justitie. Eerder was al bepaald dat afwezigheid door of vanwege zwangerschap op de werkvloer, voorzienbaar dan wel onvoorzienbaar, een direct en onlosmakelijk gevolg van de zwangerschap is en zodoende op één lijn moet worden gesteld met de zwangerschap zelf.¹⁶ In een soortgelijke zaak als de onderhavige heeft het Hof in 2001 de relevantie van deze regel verduidelijkt door te stellen dat een vrouw niet mag worden ontslagen wegens zwangerschap in het geval dat zij de werkgever niet daaromtrent heeft geïnformeerd, zelfs niet als zij bij contractsluiting wel op de hoogte was van de zwangerschap.¹⁷ Dit lijkt in lijn met art. 10 van richtlijn 92/85/EEG (Zwangerschapsrichtlijn), dat vrouwen beschermt tegen ontslag vanaf het begin van de zwangerschap tot het einde van het zwangerschapsverlof en bovendien rechtstreekse werking heeft.¹⁸ Hieruit volgt dat een werkgever niet als argument kan opwerpen dat een werkneemster door haar zwangerschap niet aan essentiële arbeidsvoorwaarden kan voldoen, zoals vereiste inzetbaarheid gedurende een bepaalde periode. Afwijzing van een sollicitante en beëindiging van een arbeidsrelatie op grond van zwangerschap lijkt dus in geen geval toegestaan.¹⁹

College voor de Rechten van de Mens

Uit recent onderzoek is gebleken dat meer dan de helft van de klachtschriften die ontvangen worden door het College ziet op zwangerschapsdiscriminatie: maar liefst 45% van de vrouwen met werk en baby stelde slachtoffer hiervan te zijn.²⁰ Het bestrijden van dit ongerechtvaardigde onderscheid is dan ook een speerpunt van het College geworden. Nu ook de zwangere juriste uit onderhavige casus in februari 2015 een klacht heeft ingediend, was dit een uitgelezen kans om de huidige uitgangspunten samen te vatten. Allereerst splitst het College het verweer van de werkgever op in enerzijds de (eventuele) mededelingsverplichting en anderzijds de beschikbaarheid van de werkneemster.²¹ Vervolgens wordt geconcludeerd, in aansluiting op HvJ Tele Danmark, dat er geen verplichting op een werkneemster rust om bij verlenging van een arbeidsovereenkomst duidelijk te maken dat zij zwanger is. Er mag immers geen rekening met de zwangerschap worden gehouden, des te meer omdat een dreigend ontslag vrouwen kan aanzetten tot vrijwillige onderbreking van de zwangerschap. Door middel van richtlijnconforme interpretatie ligt deze uitleg van art. 10 Zwangerschapsrichtlijn ook besloten in art. 7:646 BW.²² Verder overweegt het College met betrekking tot de beschikbaarheid van de werkneemster dat de bescherming tijdens haar zwangerschap niet van deze, voor de werkgever essentiële, voorwaarde mag afhangen, zelfs niet als zij in dienst is genomen met het oog op vervanging van een andere zwangere kracht. De verbondenheid van de afwezigheid en de zwangerschap blijkt immers uit eerdergenoemde HvJ Webb. Fijntjes wordt nog toegevoegd dat irrelevant is dat de werkneemster zelf harde onderhandelingen heeft gevoerd met betrekking tot haar werkuren en salaris.²³ Al met al concludeert het College dan ook dat er sprake is van ongerechtvaardigd onderscheid op grond van geslacht.

Rechtbank

Aangezien de zwangere vrouw met de gezaghebbende doch niet-bindende uitspraak van het College voor de Rechten van de Mens niet direct geholpen is, dient zij een verzoekschrift in bij de kantonrechter te Almere en vraagt primair om ongedaanmaking van de vernietiging . Deze overweegt dat het feit dat de werkneemster wist dat zij niet gedurende de hele werkperiode beschikbaar zou zijn nog niet het verstrekken van onjuiste inlichtingen inhoudt: duidelijk maken werkzaamheden te willen uitvoeren is hiervoor onvoldoende.²⁴ Daarbovenop hoefde zij dit niet te vertellen en zou NLJuristen, zelfs indien bekend met de zwangerschap, hier geen rekening mee mogen houden. De afwezigheid door zwangerschapsverlof is een direct en onlosmakelijk gevolg van deze zwangerschap, zodat ook de onbekendheid met de beperkte inzetbaarheid niet tot dwaling kan leiden.²⁵ Op deze punten wordt zodoende aansluiting gezocht bij de eerder aangehaalde arresten van het Hof van Justitie. De kantonrechter volgt hiermee dan ook de uitspraak van het College en stelt de werkneemster in het gelijk, zodat de arbeidsovereenkomst altijd in stand is gebleven en het loon tot en met 31 augustus 2015 moet worden doorbetaald. Nogmaals wordt onderstreept dat zwangerschap, of een gevolg daarvan, nooit een reden kan zijn om een arbeidsrelatie te beëindigen, zelfs niet als op enigszins geniepige wijze van de situatie gebruik wordt gemaakt.

Een stap verder: liegen

Een zwangere werkneemster geniet dus een zeer grote bescherming tegen beëindiging van de arbeidsovereenkomst op basis van haar zwangerschap. Uit recente richtlijnen en het onderhavige vonnis blijkt zelfs dat het beschermingsniveau hoger is komen te liggen. Dit roept vanzelfsprekend vragen op met betrekking tot de grens van deze bescherming. Hoewel relevante jurisprudentie ontbreekt, is in de politiek voorgesorteerd op dit probleem door in de wetsgeschiedenis op te nemen dat het onjuist informeren met betrekking tot een bestaande zwangerschap geen dringende reden voor ontslag op staande voet kan opleveren.²⁶ Dit wringt: een (juridisch geschoolde) zwangere vrouw zou in een zodanig geval, zelfs door een bestaande zwangerschap te ontkennen, een arbeidsovereenkomst kunnen sluiten terwijl zij voorshands weet dat zij gedurende die periode van haar zwangerschapsverlof gebruik zal maken. De werkgever blijft achter met een salarisverplichting en zonder werkneemster.

De kantonrechter in de onderhavige zaak lijkt echter minder uitdrukkelijk dan de wetgever: “niet is gesteld of gebleken dat de werkneemster daadwerkelijk onjuiste inlichtingen heeft verstrekt over haar aanwezigheid.”²⁷ A contrario zou hieruit afgeleid kunnen worden dat een leugen wel degelijk tot dwaling zou kunnen leiden, hoewel de wetgever een leugen gelijkstelt aan een zwijgen. Er zijn echter, naast de Memorie van Antwoord, meer aanwijzingen die in een tegengestelde richting wijzen. Zo heeft het Hof van Justitie meermalen in onder meer zaken met betrekking tot het voortijdig beëindigen van ouderschapsverlof bevestigd dat herroepingen en vernietigingen op grond van dwaling omtrent zwangerschap niet mogelijk zijn.²⁸ Gezien de toenemende bescherming, vooral door Europese richtlijnen, de vergelijkbaarheid in feiten maar het verschil in uitkomst tussen de onderhavige uitspraak en eerdergenoemde Eekhof/Riagg en de beschermende ratio van art. 7:646 BW, meen ik dat een leugen omtrent de zwangerschap naar huidig recht niet tot een verschil in uitkomst had geleid. Immers, veelvuldig is bevestigd dat een werkgever geen rekening met een zwangerschap mag houden.²⁹ Daadwerkelijke kennis zou dan ook geen verschil mogen maken.

Gulden middenweg?

Zo botsen dus de belangen van beide partijen. Terwijl een zwangere vrouw gebaat is bij een vast inkomen en het vooruitzicht om terug te keren bij haar werkgever, wenst een werkgever een tegenprestatie tegen uitgekeerd salaris en, typerend voor de beschreven casuïstiek, een aanwezige (tijdelijk) medewerker. Op dit moment valt vrijwel elke belangenafweging in het voordeel van de werkneemster uit: de bescherming van zwangere vrouwen tegen ontslag is zo sterk, dat werkgevers niet beschermd worden tegen misleiding, opzet of keiharde leugens. Dat voelt krom. De kenmerkende casuïstische benadering van een belangenafweging is bij voorbaat volledig dichtgemetseld, zodat een gulden middenweg ontbreekt. Een hardheidsclausule, hoewel zeer moeilijk te combineren met het uitgangspunt dat een zwangerschap geen invloed op beslissingen van werkgevers mag hebben, lijkt op zijn plaats. Onbetwist blijft natuurlijk dat zwangerschapsbescherming en -verlof nuttig en noodzakelijk is, en dat werkgevers een sterkere machtspositie hebben. Mijns inziens dient een ‘leugentje om bestwil’ echter niet tot de mogelijkheden te behoren: bescherming behoort te eindigen waar bedrog begint.

1. J.P. Jas is bachelorstudent Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Amsterdam. Naast zijn hoofdredacteurschap bij ALIBI is hij als juridisch medewerker verbonden aan Hammerstein Advocaten N.V.
2. S.F.M. Wortmann & J. van Duijvendijk-Brand, Compendium personen- en familierecht, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 66.
3. Art. 7:646 lid 1 en lid 6 BW.
4. Council of Europe, ‘The ECHR in 50 questions’, 2/2014, q. 4 (online).
5. Zie o.a. Richtlijn 92/85/EEG (Zwangerschapsrichtlijn), Richtlijn 2010/18/EU (Richtlijn over ouderschapsverlof) en Richtlijn 2006/54/EG (Herschikkingsrichtlijn).
6. Rb. Midden-Nederland (Ktr.) 4 maart 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:5758, r.o. 2.2.
7. Rb. Midden-Nederland (Ktr.) 4 maart 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:5758, r.o. 2.3 en 2.5.
8. CRM 17 februari 2015, 2015-13, r.o. 2.4 en 2.5.
9. Rb. Midden-Nederland (Ktr.) 4 maart 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:5758, r.o. 2.4.
10. Ibid, r.o. 2.5.
11. Ibid, r.o. 3.3.
12. E. Verhulp, in: T&C Burgerlijk Wetboek 2015, art. 7:646 BW, aantekening 2 onder g (online, laatst bijgewerkt op 1 juli 2017).
13. Kantongerecht Amsterdam 27 april 1999, ECLI:NL:KTGAMS:1999:AG2669 (Eekhof/Riagg).
14. Ibid, r.o. 1-2.
15. Kantongerecht Amsterdam 27 april 1999, ECLI:NL:KTGAMS:1999:AG2669 (Eekhof/Riagg), r.o. 3-5.
16. HvJ EG 14 juli 1994, C-32/93 (Webb/EMO Air Cargo (UK) Ltd.), r.o. 26.
17. HvJ EG 4 oktober 2001, C-109/00 (Tele Danmark) r.o. 34.
18. S. Burri & A.G. Veldman, ‘Rechten op grond van Zwangerschapsrichtlijn 92/85/EEG’, MSR 2016/2, nr. 4.5.2.3.
19. HvJ EG 4 oktober 2001, C-109/00 (Tele Danmark) m.nt. Verhulp, JAR 2001/220.
20. E.J.M. Hofhuis & A. Swarte, ‘Kroniek gelijke behandeling’, NTM/NJCM-bull. 2016/35, par. 4.1.
21. CRM 17 februari 2015, 2015-13, r.o. 3.9.
22. Ibid, r.o. 3.10 en 3.11.
23. Ibid, r.o. 3.14 en 3.15.
24. Rb. Midden-Nederland (Ktr.) 4 maart 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:5758, r.o. 4.4.
25. Ibid, r.o. 4.5.
26. Kamerstukken II 1987-1988, 19908, 6, p. 34 (MvA).
27. Rb. Midden-Nederland (Ktr.) 4 maart 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:5758, r.o. 4.4.
28. HvJ EG 27 februari 2003, C-320/01 (Busch/Klinikum), r.o. 49.
29. Rb. Midden-Nederland (Ktr.) 4 maart 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:5758, r.o. 4.5.