Kan een zieke werknemer aanspraak maken op een transitievergoeding bij een ‘slapend dienstverband’?

Door: Sacha Heemskerk[1]

Inleiding
Sinds 1 juli 2015 is de transitievergoeding van kracht. Dit heeft tot gevolg dat de werkgever een transitievergoeding dient te betalen aan een werknemer indien het dienstverband ten minste 24 maanden heeft geduurd.[2] Dit is ook het geval indien de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd na een loondoorbetalingsverplichting bij ziekte van 104 weken. Veel werkgevers vinden het onrechtvaardig om na de verplichte loondoorbetaling bij ziekte van 104 weken ook nog een transitievergoeding te betalen bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst.[3] Dit gevoel wordt versterkt indien de werkgever er alles aan heeft gedaan om de werknemer te re-integreren en indien de ziekte niet in verband staat met de werkzaamheden. In de praktijk is te zien dat werkgevers de arbeidsovereenkomst na de loondoorbetalingsverplichting van 104 weken in stand houden zodat de transitievergoeding niet betaald hoeft te worden.[4] Dit wordt ook wel een ‘slapend dienstverband’ genoemd. De werknemer verricht geen werkzaamheden vanwege arbeidsongeschiktheid en heeft geen recht op loon vanwege het overschrijden van de loondoorbetalingsverplichting van 104 weken.[5] Naar aanleiding van dit bericht zijn er in de Tweede Kamer vragen gesteld aan minister Lodewijk Asscher.[6] Minister Asscher heeft hierbij het volgende aangegeven: “Als de enige reden voor het onbetaald in dienst houden van een werknemer is het niet betalen van een transitievergoeding dan getuigt dat in mijn ogen niet van fatsoenlijk werkgeverschap”. Verder heeft hij aangegeven dat een werknemer zich tot de rechter kan wenden om de arbeidsovereenkomst te ontbinden met een verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding en de transitievergoeding indien de rechter oordeelt dat er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Minister Asscher heeft daarom aangegeven dat er geen aanvullende maatregelen nodig zijn om slapende dienstverbanden tegen te gaan.[7]

Zijn er inderdaad geen aanvullende maatregelen nodig? In dit artikel zal ik eerst kort bespreken wat de transitievergoeding precies inhoudt. Daarna zal ik ingaan op de jurisprudentie en op de vraag of sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever door het in stand houden van een slapend dienstverband. Ten slotte zal ik de gevolgen van een slapend dienstverband en de huidige stand van zaken toelichten.

De transitievergoeding
De werkgever dient een transitievergoeding te betalen aan een werknemer indien het dienstverband ten minste 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst door de werkgever is beëindigd of op initiatief van de werkgever niet is voortgezet.[8] De werkgever is ook een transitievergoeding verschuldigd indien de werknemer de arbeidsovereenkomst heeft beëindigd of op initiatief van de werknemer de arbeidsovereenkomst niet is voortgezet als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.[9] Het doel van de transitievergoeding is enerzijds compensatie voor het ontslag en anderzijds de transitie naar een andere baan te vergemakkelijken.[10] De hoogte van de transitievergoeding wordt bepaald door het aantal dienstjaren en de hoogte van het loon. De transitievergoeding is 1/6^e van het maandsalaris voor elke 6 maanden dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd gedurende de eerste tien jaar. Na de periode van tien jaar is dit 1/4^e van het maandsalaris voor iedere zes maanden dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd. De transitievergoeding bedraagt maximaal € 76.000 bruto of indien het jaarsalaris hoger is dan dit bedrag, gelijk aan het jaarsalaris.[11] Er geldt een afwijkende regeling tot 1 januari 2020[12] voor werknemers die ouder zijn dan 50 jaar bij beëindiging of niet voortzetten van het dienstverband en de arbeidsovereenkomst ten minste tien jaar heeft geduurd. Voor elke periode van zes maanden dat de werknemer vanaf zijn 50 jarige leeftijd in dienst is geweest, is er recht op de helft van het maandsalaris.[13] Deze regeling is niet van toepassing op werkgevers die minder dan 25 werknemers in dienst hebben.[14] Daarnaast kan er onder bepaalde voorwaarden een afwijkende regeling van toepassing zijn op werkgevers die minder dan 25 werknemers in dienst hebben en de arbeidsovereenkomst is geëindigd wegens bedrijfseconomische redenen.[15] Ook deze regeling vervalt per 1 januari 2020.[16] Bij de berekening van de duur van de arbeidsovereenkomst worden dan de maanden die liggen voor 1 mei 2013 buiten beschouwing gelaten.[17] Onder bepaalde voorwaarden kunnen kosten in mindering worden gebracht op de transitievergoeding die verband houden met maatregelen die gericht zijn op het bevorderen van het vinden van een andere baan bij (dreigend) ontslag.[18] Dit kunnen ook kosten zijn die tijdens het dienstverband zijn gemaakt in verband met een bredere inzetbaarheid op de arbeidsmarkt. Het kan bijvoorbeeld gaan om kosten in verband met omscholing en bijscholing, outplacement of bijvoorbeeld een langere opzegtermijn zodat een werknemer langer de tijd heeft om een nieuwe baan te vinden.[19] De kosten die zijn gemaakt in verband met de wettelijke verplichtingen voor re-integratie kunnen echter niet in mindering worden gebracht op de transitievergoeding.[20]

Wat is het oordeel van de rechter omtrent de transitievergoeding bij een ‘slapend dienstverband’?
In de eerste uitspraak die is gewezen met betrekking tot de transitievergoeding bij een slapend dienstverband verzocht de werknemer de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van artikel 7:686 BW. De werknemer stelde dat de werkgever tekort is geschoten in de nakoming van de verplichting om zich als een goed werkgever te gedragen door het dienstverband na het einde van de twee ziektejaren in stand te houden. De werknemer vorderde een schadevergoeding die gelijk is aan de transitievergoeding. De kantonrechter stelde dat er op de werkgever geen verplichting rust om de arbeidsovereenkomst te beëindigen en dat niet is komen vast te staan dat de werkgever de arbeidsovereenkomst in stand heeft gelaten om de transitievergoeding niet uit te hoeven betalen. Ook de kantonrechter gaf aan dat op verzoek van een werknemer de rechter de arbeidsovereenkomst kan ontbinden als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever en dat er dan wel recht bestaat op een transitievergoeding. In dit geval werd de vordering van werknemer voor schadevergoeding afgewezen.[21]

Ook de rechtbank Rotterdam heeft aangegeven dat de werkgever niet kan worden gedwongen om de arbeidsovereenkomst op te zeggen omdat in het betreffende wetsartikel staat opgenomen dat de werkgever de arbeidsovereenkomst kan opzeggen. Daarnaast heeft de rechtbank Rotterdam aangegeven dat indien de werknemer beëindiging van het dienstverband wenst af te dwingen met een aan haar toekomende vergoeding, werknemer een ontbindingsverzoek dient in te dienen op grond van artikel 7:671c BW.[22]

In de uitspraak van rechtbank Midden-Nederland heeft de werknemer een dergelijk verzoek ingediend. Werknemer verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van artikel 7:671c BW en verzocht om toekenning van de transitievergoeding[23] en een billijke vergoeding.[24] In beide gevallen dient er sprake te zijn van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever om een vergoeding toe te kunnen kennen. Werknemer heeft drie argumenten aangevoerd, waaronder het in stand houden van een slapend dienstverband. De rechtbank heeft geoordeeld dat in dit geval voldoende aannemelijk is gemaakt dat de arbeidsovereenkomst in stand is gehouden om de transitievergoeding niet te hoeven betalen. Desondanks heeft de rechtbank geoordeeld dat dit niet kan worden aangemerkt als ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De arbeidsovereenkomst werd ontbonden zonder toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding.[25]

Ook in de uitspraak van rechtbank Zeeland verzocht de werknemer de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van artikel 7:671c BW met toekenning van een transitievergoeding en een billijke vergoeding vanwege het in stand houden van een slapend dienstverband. In dit geval ging de kantonrechter er ook vanuit dat de arbeidsovereenkomst enkel in stand werd gehouden om de transitievergoeding niet uit te hoeven betalen. Ook in dit geval heeft de rechtbank geoordeeld dat beide vergoedingen niet toegewezen kunnen worden omdat de werkgever niet verplicht kan worden om de arbeidsovereenkomst te beëindigen en niet sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van werkgever. De kantonrechter heeft daarbij wel opgemerkt dat de wetgeving tekortschiet om een financiële compensatie te bieden.[26]

Wanneer is er sprake van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten?
De kantonrechter kan op verzoek van een werknemer de arbeidsovereenkomst ontbinden.[27] Indien sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever kan de kantonrechter aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen.[28] Wanneer de arbeidsovereenkomst wordt beëindigd door een werknemer of niet wordt voortgezet op initiatief van een werknemer kan er aanspraak worden gemaakt op de transitievergoeding, mits sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever.[29] In beide gevallen dient er dus sprake te zijn van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Maar wanneer is hier nu sprake van? Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich in uitzonderlijke gevallen zal voordoen. Dit zal het geval zijn indien een werkgever grovelijk de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst niet nakomt, de werkgever discrimineert of wanneer er sprake is van laakbaar gedrag van de werkgever wat tot gevolg heeft dat er een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan. Daarnaast wordt in de wetsgeschiedenis aangegeven dat er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten indien de werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als oogmerk het creëren van een onwerkbare situatie zodat ontslag gerealiseerd kan worden en wanneer een werknemer arbeidsongeschikt is geworden als gevolg van verwijtbaar onvoldoende zorg van de werkgever voor de arbeidsomstandigheden.[30] Omdat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat er slechts in uitzonderlijke gevallen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever is de verwachting dat dit in de praktijk niet snel zal worden aangenomen.

Wat zijn de gevolgen van een ‘slapend dienstverband’?
Voor zowel werkgever als werknemer heeft het in stand houden van een slapend dienstverband een onbevredigend resultaat. Werknemers hebben op grond van de wet recht op een transitievergoeding, maar krijgen deze niet uitbetaald omdat de arbeidsovereenkomst niet wordt beëindigd. Daarnaast zitten er voor werkgevers risico’s aan verbonden. De re-integratieverplichtingen blijven gelden voor een werkgever. Indien een werknemer (gedeeltelijk) herstelt, kan er een beroep worden gedaan op arbeid. De arbeidsovereenkomst heeft namelijk tot gevolg dat er voor een werknemer een verplichting bestaat tot het verrichten van arbeid.[31] Een werknemer heeft hierdoor recht op toegang tot de arbeid op grond van de arbeidsovereenkomst. De arbeidsovereenkomst wordt dan op oude wijze voortgezet. In ruil voor de geleverde arbeid dient er loon te worden betaald door de werkgever.[32] Daarnaast kan in het kader van reorganisatie door het afspiegelingsbeginsel de betreffende werknemer toch in aanmerking komen voor ontslag. De transitievergoeding die moet worden uitbetaald is dan alleen maar hoger geworden. Ik ben het eens met de rechtbank Zeeland-West-Brabant dat de wetgeving op dit moment tekortschiet. Op basis van de wetgeving is er geen mogelijkheid om alsnog een transitievergoeding of een billijke vergoeding toe te kennen aan een werknemer die verzoekt de arbeidsovereenkomst te ontbinden na 104 weken arbeidsongeschiktheid, tenzij er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Ook een arbeidsongeschikte werknemer zou aanspraak moeten kunnen maken op een transitievergoeding. Het doel van de transitievergoeding is het bieden van een compensatie voor het ontslag en de transitie naar een andere baan te vergemakkelijken.[33] Ook voor werknemers die gedeeltelijk arbeidsongeschikt zijn zal de transitievergoeding kunnen bijdragen om de transitie naar een andere baan te vergemakkelijken. Daarnaast kan je je afvragen waarom een zieke werknemer geen aanspraak zou kunnen maken op de transitievergoeding en een werknemer die niet ziek is en na ontslag direct een nieuwe baan vindt wel.[34] Ik begrijp het onrechtvaardige gevoel van werkgevers aangezien de financiële verplichtingen erg hoog zijn bij arbeidsongeschikte werknemers. Mijns inziens ligt de oorzaak van deze hoge financiële verplichtingen voornamelijk in de loondoorbetalingsverplichting van 104 weken en niet in het betalen van een transitievergoeding.

Wat zijn de laatste ontwikkelingen?
Minister Lodewijk Asscher heeft op 9 maart 2016 in een interview met nu.nl aangegeven dat hij bereid is de transitievergoeding voor werknemers na twee jaar ziekte te schrappen indien een werkgever zich aantoonbaar goed heeft ingespannen voor re-integratie.[35] Dit zal echter mijns inziens geen oplossing zijn voor het probleem. Werkgevers die zich onvoldoende hebben ingespannen voor re-integratie of vermoeden dat zij zich onvoldoende hebben ingespannen, hebben dan alsnog de mogelijkheid om de arbeidsovereenkomst na 104 weken in stand te houden om de transitievergoeding niet uit te hoeven betalen. Inmiddels heeft minister Asscher in een kamerbrief aangegeven dat hij de Wet werk en zekerheid op een andere manier wil aanpassen. Hij wil komen tot een regeling zodat werkgevers worden gecompenseerd voor de kosten van de transitievergoeding bij ontslag van een werknemer die langer dan 104 weken arbeidsongeschikt is. Die compensatie zal plaatsvinden vanuit het Algemeen werkloosheidsfonds (Awf). Wel heeft dit tot gevolg dat de (uniforme) premie wordt verhoogd.[36] De hoogte van de transitievergoeding voor de werknemer wordt niet aangetast.[37] Minister Asscher geeft in de brief aan dat deze aanpassing tot gevolg heeft dat er voor werkgevers geen aanleiding meer zal zijn voor het in stand houden van een slapend dienstverband. Of dat inderdaad het geval is zal afhangen van de uitwerking van dit voorstel. Uit de brief leid ik af dat het enkel een vermindering van de kosten betreft. Nu de transitievergoeding dan gedeeltelijk nog door de werkgever zelf bekostigd moet worden, kan dit alsnog een aanleiding zijn om niet over te gaan tot beëindiging van het dienstverband. De verwachting is dat het wetsvoorstel begin 2017 bij de Tweede Kamer wordt ingediend.[38]

Conclusie
Uit de jurisprudentie is gebleken dat het in stand houden van een slapend dienstverband tot op heden niet wordt aangemerkt als verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever en er dus geen aanspraak gemaakt kan worden op de transitievergoeding. Ook niet indien aannemelijk is gemaakt dat de enkele reden voor het niet beëindigen van het dienstverband is om de transitievergoeding niet uit te hoeven betalen. De vraag is of dit in de toekomst zal veranderen aangezien uit de wetsgeschiedenis blijkt dat er slechts in uitzonderlijke gevallen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever. De stelling van Lodewijk Asscher dat geen aanvullende maatregelen nodig zijn, is dan ook onjuist. Inmiddels heeft minister Asscher aangegeven dat hij de Wet werk en zekerheid zal gaan aanpassen waardoor de kosten van een transitievergoeding bij ontslag van een werknemer die langer dan 104 weken arbeidsongeschikt is gedeeltelijk worden gecompenseerd vanuit het Algemeen werkloosheidsfonds. Het wetsvoorstel zal begin 2017 worden ingediend bij de Tweede Kamer. Aan de hand van het wetsvoorstel kan een inschatting worden gemaakt of dit inderdaad, zoals minister Asscher stelt, een oplossing is voor het probleem. De tijd zal het leren. Tot die tijd zullen we helaas met deze problematiek te maken blijven houden.

[1] Sacha Heemskerk is masterstudent Arbeidsrecht aan de Universiteit van Amsterdam.

[2] Art. 7:673 lid 1 sub a onder 1 – 3 BW.

[3] Troost, Volkskrant 30 juli 2015, van der Goot, nu.nl 9 maart 2016.

[4] Troost, Volkskrant 30 juli 2015.

[5] Art. 7:629 lid 1 BW.

[6] Lodewijk Asscher is minister van Sociale zaken en Werkgelegenheid en vicepremier van het kabinet-Rutte II.

[7] Aanhangsel Handelingen II 2014/15, 3304.

[8] Artikel 7:673 lid 1 sub a onder 1 – 3 BW.

[9] Artikel 7:673 lid 1 sub b onder 1 – 3 BW.

[10] Kamerstukken II 2013/2014, 33818, 3, p. 38.

[11] Art. 7:673 lid 2 BW.

[12] Art. 7:673a lid 4 BW.

[13] Art. 7:673a lid 1 BW.

[14] Art. 7:673a lid 2 BW.

[15] Art. 7:673d lid 1 sub a en b BW.

[16] Art. 7:673d lid 2 BW.

[17] Art. 7:673d lid 1 BW.

[18] Art. 7:673 lid 6 sub a en b BW.

[19] Kamerstukken II 2013/2014, 33818, 3, p. 40.

[20] Kamerstukken I 2013/2014, 33818, C, p. 38-39.

[21] Rb. Den Haag (ktr., Leiden) 21 oktober 2015, JAR 2015/302, afl. 17.

[22] Rb. Rotterdam (ktr., Rotterdam) 6 november 2015, 4517329 / VV EXPL 15-507.

[23] Art. 7:673 lid 1 sub b BW.

[24] Art. 7:671c lid 2 sub b BW.

[25] Rb. Midden-Nederland (ktr., Almere) 2 december 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:8495.

[26] Rb. Zeeland-West-Brabant (ktr., Breda) 3 februari 2016, 4621501 AZ VERZ 15-165.

[27] Art. 7:671C lid 1 BW.

[28] Art. 7:671C lid 2 sub b BW.

[29] Art. 7:673 lid 1 sub b onder 1 – 3 BW.

[30] Kamerstukken II 2013/2014, 33818, 3, p. 34.

[31] Art. 7:610 lid 1 BW.

[32] Art. 7:610 lid 1 BW.

[33] Kamerstukken II 2013/2014, 33818, 3, p. 38.

[34] Peters, TRA 2015/88 22 oktober 2015.

[35] Van der Goot, nu.nl 9 maart 2016.

[36] Handelingen II 2016, 107380, p. 3.

[37] Handelingen II 2016, 107380, p. 1.

[38] Handelingen II 2016, 107380, p. 4.