Auteursrecht op (aap)selfies en andere ‘andere foto’s’? Deel II

In deel I van dit artikel (gepubliceerd in de vorige editie van Alibi en op www.svir.nl/auteursrechtaapselfies) werd uiteengezet waarom een aap in geen geval auteursrecht kan toekomen (kort samengevat: omdat dieren geen rechtssubjecten zijn).

Voor dit tweede deel gebruiken we een nieuw voorbeeld: fotografiebedrijf Caters herhaalde namelijk haar ‘aapselfie’ concept: in de Daily Mail van 19 mei 2015 wordt melding gemaakt van een toerist wiens GoPro videocamera, die op time-lapse fotomodus stond, door een olifant werd afgepakt. De olifant maakte er vervolgens een ‘elphie’ mee. Dat werd natuurlijk -weer- een internetsensatie en wat wederom opvalt is een copyright notice van Caters News Agency. ^[1]

De vraag resteerde wie er dan wél (auteurs)rechthebbenden kunnen zijn op (Caters’ dieren)selfies in het bijzonder en andere soortgelijke foto’s in het algemeen: vaststaat dat deze vraag niet met enkel de Nederlandse Auteurswet in de hand kan worden beantwoord.^[2] Omdat sprake is van een Brits bedrijf (Caters Ltd.) dat auteursrecht claimt, zal een eventuele vordering waarschijnlijk in het Verenigd Koninkrijk worden ingesteld.^[3] Sinds de inwerkingtreding van de Auteursrechtrichtlijn in 2001 is binnen de Europese Unie, en dus ook in het VK, eenheid gebracht in enkele hoofdonderwerpen van het auteursrecht. Deze richtlijn heeft ook in het VK een drastische impact gehad op de werk- en inbreuktoetsen.^[4]

Het oorspronkelijkheidsvereiste:
 In HvJ Infopaq 1, r.o.v. 37, is overwogen: “Aldus kan het auteursrecht in de zin van artikel 2, sub a, van richtlijn 2001/29 slechts gelden met betrekking tot materiaal dat oorspronkelijk is in die zin dat het gaat om een eigen intellectuele schepping van de auteur ervan. […].^[5] Met betrekking tot een portretfoto heeft het HvJ in Painer, r.o.v. 94 overwogen dat “een dergelijke foto een intellectuele schepping van de auteur is [mits] die de persoonlijkheid van deze laatste weerspiegelt en […] de vrije creatieve keuzen van die auteur bij de totstandkoming van die foto [uit]^[6]”.

Het Hof noemt vervolgens met betrekking tot een portretfoto verschillende momenten waarop creatieve keuzes kunnen worden gemaakt: in de voorbereidende fase (enscenering, pose van de te fotograferen persoon of de belichting), tijdens het nemen van de portretfoto (camera-instelling, invalshoek, gecreëerde sfeer) en bij het ontwikkelen (kiezen tussen diverse te gebruiken technieken of software). De vrijheid waarover de auteur van zo’n foto beschikt is dan ook ‘niet noodzakelijkerwijs beperkt of zelfs nihil’.

De ‘aapselfie’ en ‘elphie’
Deze foto’s uiten de keuzes van de eigenaar van de camera niet verder dan het vooraf instellen van de camera en het achteraf selecteren en bewerken van de foto’s. Het was immers het dier dat met zijn lichaam zijn eigen pose en de invalshoek (en daarmee de gecreëerde sfeer etc.) bepaalde. Die laatste keuzes waren in elk geval geen uitdrukkingen van de persoonlijkheid van de eigenaar van de camera, eerder van het dier dat de camera had gepakt.^[7]

Ten eerste het selecteren van de foto’s achteraf. In HvJ Football Dataco/Yahoo, par. 42, heeft het Hof bepaald dat sprake moet zijn van “originaliteit bij de keuze en de rangschikking” van gegevens wil er sprake zijn van auteursrechtelijke bescherming op die grond.  In het geval van Slater verliep die selectie uit honderden foto’s kennelijk vooral aan de hand van het criterium of de foto’s ‘in focus’ (scherp) waren, hetgeen allesbehalve een originele selectie vormt.

Resteert de nabewerking, die volgens een steunbetuiging voor Slater van de ILCP (International League of Conservation Photographers) reeds voldoende zou zijn voor auteursrecht, en zou bestaan uit bijsnijden, roteren, en aanpassen van de kleuren van de originele fotobestanden.^[8] Dat lijkt niet in overeenstemming met het HvJ Infopaq arrest: [D]e verschillende delen van een werk [worden] dus beschermd […] op voorwaarde dat zij bepaalde van de bestanddelen bevatten die de uitdrukking vormen van de eigen intellectuele schepping van de auteur van dit werk”. Dit betekent dat elk werk in feite bestaat uit meerdere deel-werken, waarvan afzonderlijk moet worden vastgesteld of aan de werktoets is voldaan en of de reproductie inbreukmakend is.  Ook de beschermingsomvang van dat deel-werk wordt dus bepaald door de mate waarin het (lees: de nabewerking) originele elementen bevat.^[9]

Met het gebruikelijke bijsnijden, roteren en kleurbewerken staat nog niet vast dat  op een oorspronkelijke wijze een resultaat is bereikt dat een intellectuele schepping vormt. Wanneer de bijdrage bestaat uit dergelijke technische know-how wordt daarmee nog niet het hogere vereiste van een ‘persoonlijk stempel’ vervuld.^[10] Opgemerkt moet worden dat in het tijdperk van de digitale fotografie manipulatie van foto’s met digitale foto-software standaard is geworden, vooral voor foto’s met een commerciële bestemming. Veel hedendaagse camera’s hebben daarvoor ingebouwde functionaliteit, zodat manipulatie op een computer niet eens noodzakelijk is.

Het alternatief zou zijn dat door een eenvoudige bewerking een eeuwigdurend exclusief recht zou kunnen worden verkregen op een afbeelding die zonder deze bewerking rechtenvrij zou zijn. Dit wordt ook wel het ‘evergreening’ van copyright genoemd omdat het de beschermingsduur ook herhaaldelijk zou kunnen oprekken.^[11]

Andere selfies en “andere foto’s”
De stoffige laatste volzin van artikel 6 van de Termijnenrichtlijn^[12] moet in herinnering worden gebracht. EU-lidstaten wordt de bevoegdheid verleend om “andere foto’s” (die niet voldoende origineel zijn en dus geen eigen intellectuele schepping vormen) te beschermen door daarvoor een naburig recht in te voeren: een speciaal recht dat naast het gewone auteursrecht staat. Nu een dergelijk naburig recht overigens in zowel Nederland als het VK niet is ingevoerd komen ‘andere foto’s’ hier dan ook niet voor bescherming in aanmerking.^[13]  Deze zijn dus (afgezien van het portretrecht) ‘rechtenvrij’.

Om inzicht te krijgen in het soort foto dat niét voor auteursrecht in aanmerking komt, is het dus belangrijk te weten welke foto’s wél voor het naburig recht als “andere foto” worden gekwalificeerd. De twee categorieën sluiten elkaar immers volkomen uit. Het gaat blijkens de literatuur niet om de meer “creatieve”, zorgvuldig samengestelde foto’s die aan het oorspronkelijkheidsvereiste voldoen, maar om gewone (of: simpele / loutere) foto’s waarbij enkel sprake was van ‘minimaal vakmanschap of intellectuele input’.^[14] Dat wordt bevestigd door een onderzoek van Margoni^[15] naar de landen die een dergelijk naburig recht wél hebben ingevoerd: de categorie “gewone foto’s” omvat in Duitsland de meeste amateurfotografie: “point-and-shoot” foto’s. Om voor dit naburig recht in aanmerking te komen is nog wel een ‘minimum aan persoonlijke intellectuele input’ (i.p.v. de hogere maatstaf van een eigen intellectuele schepping)  vereist: bijvoorbeeld in het bepalen van de omstandigheden waaronder gefotografeerd wordt.^[16] In Spanje is voor het naburig recht op ‘loutere’ foto’s voldoende dat sprake is van een ‘product van de intelligentie van de auteur’, maar een selectie van de lenzen en belichting, het gebruik van filters, het opstellen van een statief en de selectie van het diafragma zijn aldaar louter technische activiteiten die zelfs voor een naburig recht onvoldoende waren.^[17] In Italië gaat het bij ‘simpele’ foto’s’ om vastleggingen van personen of objecten of van aspecten, elementen of gebeurtenissen uit de natuur of uit het sociale leven. Het gebruiken van technische know-how is daarvoor voldoende (in plaats van een originele persoonlijke interpretatie van de auteur).^[18]

Geconcludeerd moet worden dat de meeste alledaagse momentopnamen (zoals selfies) aldus onder de noemer ‘andere foto’s’ uit artikel 6 Termijnenrichtlijn zullen vallen en bijgevolg niet in aanmerking kunnen komen voor auteursrechtelijke bescherming in Nederland en het Verenigd Koninkrijk. Dat  gewone foto’s (ordinary photographs) onder die noemer vallen en inderdaad onbeschermd zijn, wordt ook ondersteund door de niet-gepubliceerde toelichting (Explanatory Memorandum) van de Europese Commissie.^[19]

^[1]www.dailymail.co.uk/news/article-3087600/The-world-s-greatest-elphie-Elephant-uses-trunk-incredible-photo-tourist-Thailand-stealing-GoPro-camera.html

^[2] Zo werd betoogd dat sprake zou zijn van een toegestaan beeldcitaat (art. 15a Auteurswet) (http://blog.iusmentis.com/2011/07/15/een-curieus-takedownverzoek-op-een-foto-van-een-aap/ ) , of werd het Endstra-arrest van de Hoge Raad van stal gehaald: “De eis dat het voortbrengsel het persoonlijk stempel van de maker moet dragen betekent dat sprake moet zijn van een vorm die het resultaat is van scheppende menselijke arbeid en dus van creatieve keuzes, en die aldus voortbrengsel is van de menselijke geest.”, volgens welke definitie helemaal geen sprake zou zijn van een auteursrechtelijk beschermd werk (A. Verhoeven, 15 juli 2011, ‘Het auteursrecht van een aap’, SOLV, online publiek: http://www.solv.nl/weblog/het-auteursrecht-van-een-aap/18296; https://www.equesnijmegen.nl/auteursrecht-op-aap-selfie/). Toepassing van de citaatbepaling uit de Auteurswet (ten aanzien van Techdirt) zou de casus naar Nederlands recht uiteraard beslechten, maar ook daar komt men dus niet aan toe.

^[3] Zie over de rechtsmacht  op grond van de EEX-Vo inzake auteursrechtinbreuk: HR 7 december 2012, NJB 2013/17 (H&M AB en H&M BV/G-Star).

^[4]E. Derclaye, ‘Assessing the impact and reception of the Court of Justice of the European Union case law on UK copyright law: what does the future hold?’ RIDA 2014 (240), p. 22.

^[5] Zonder een dergelijke schepping is het ontstaan van auteursrecht onmogelijk, HvJ Football Dataco r.o.v. 46. Dat Slater op grond van de redelijkheid en billijkheid (www.itv.com/news/2014-08-06/wikipedia-refuses-to-delete-photo-as-monkey-owns-it/) het auteursrecht zou kunnen toekomen is dus onjuist.

^[6] Dit laatste woord is afkomstig uit de Engelse taalversie.

^[7] M. de Cock Buning, ‘Autonome creatie: waar is de scheppende mens?’ IER 2012/67, par. 4.2: “Op het Europese continent wordt het in het algemeen onmogelijk geacht werken waarin geen of nauwelijks menselijke invloed kan worden aangewezen auteursrechtelijk te beschermen. Daaraan staat volgens Grosheide het antropocentrisme in de weg. Die eis van menselijkheid manifesteert zich onder andere in de gedachte dat ook door dieren voortgebrachte ‘kunst’ geen object van auteursrecht kan zijn.”

^[8] http://conservationphotographers.org/conservation-photographers-support-photographer-david-slaters-copyright-in-black-macaque-photograph/

^[9] HvJ Infopaq 1 r.o.v. 38; Nt. P.B. Hugenholtz bij HvJ Painer, NJ 2013-7 ;

^[10] A. Rahmatian, ‘Temple Island Collections v New English Teas: an incorrect decision based on the right law?’, E.I.P.R. 2012, 34(11), 796-799, 798; Vgl. V. Rörsch, IER 2016/3, par. 4. e.v.; T. Margoni, ‘The digitization of cultural heritage: originality, derivative works and(non) original photographs’, p. 41.

^[11] Lionel Bently, ‎Brad Sherman, Intellectual Property Law, Oxford University Press 2014, p. 113; Dr Deming Liu, ‘Of originality: originality in English copyright law: past and present’, E.I.P.R. 2014, 36(6), 376-389.

^[12] Artikel 6 Bescherming van foto’s. “Foto’s die oorspronkelijk zijn in de zin dat zij een eigen schepping van de auteur zijn, worden overeenkomstig artikel 1 beschermd. Om te bepalen of de foto’s voor bescherming in aanmerking komen, mogen geen andere criteria worden aangelegd. De lidstaten kunnen voorzien in de bescherming van andere foto’s.”

^[13]  T. Margoni, ‘The digitization of cultural heritage: originality, derivative works and(non) original photographs’, p. 13, 28, 46, 52, online publiek.; Een dergelijk naburig recht is ingevoerd in Duitsland, Oostenrijk, Spanje, Italië en de Scandinavische landen: I.A. Stamatoudi, P. Torremans, EU Copyright Law: A Commentary, Elgar, 2014, p. 278, voetnoot 63; C. Angelopoulos, ‘The Myth of European Term Harmonisation: 27 Public Domains for the 27 Member States’, p. 16 (online publiek). In Duitsland wordt onderscheid gemaakt tussen Lichthildwerke (auteursrechtelijke bescherming) en Lichtbilder (naburig recht voor ‘loutere foto’s’):  idem nt. 10, p. 798.

^[14] Lionel Bently, ‎Brad Sherman, Intellectual Property Law, 2014, p. 108; Y.H. Lee, ‘Photographs and the standard of originality in Europe’, E.I.P.R. 2012, 34(4), 290-293, 292; T. Margoni, ‘The digitization of cultural heritage: originality,derivative works and(non) original photographs’, online publiek, p.  6, 52.

^[15] T. Margoni, ‘The digitization of cultural heritage: originality, derivative works and(non) original photographs’.

^[16] Idem p. 31.

^[17] Idem p. 37.

^[18] Idem p. 40.

^[19] COM(92) 33 def. – SYN 395, Brussel, 23 maart 1992, p. 7, punt 9: “In artikel 7, lid 4, van de Berner Conventie is voor fotografische werken en werken van toegepaste kunst alleen maar een minimumbeschermingsduur van 25 jaar, te rekenen vanaf de vervaardiging van het werk, vastgesteld. Er bestaan voor deze twee soorten werken aanzienlijke verschillen in beschermingsduur tussen de Lid-Staten. Wat foto’s betreft, kennen Duitsland, Spanje en Italië een meervoudig beschermingsstelsel. Foto’s die als kunstwerk worden beschouwd, worden even lang beschermd als andere kunstwerken, d.w.z. naargelang van het land gedurende 70, 60 en 50 jaar. Deze Lid-Staten kennen echter eveneens een stelsel van specifieke bescherming voor gewone foto’s, d.w.z. Foto’s die worden geacht onvoldoende artistieke waarde te bezitten om onder toepassing van het auteursrecht te vallen. In dit geval bedraagt in Duitsland de beschermingsduur 50 jaar vanaf de openbaarmaking voor foto’s met historische waarde en 25 jaar voor de overige gewone foto’s.