En de ontslagbescherming dan?

Joris Jas*

Analyse van de positie van de ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst binnen het Nederlandse stelsel van ontslagrecht.

Spanningsveld

Het arbeidsrecht is een rechtsgebied dat zeer dicht bij de burger staat. Het merendeel van de Nederlanders krijgt immers op grond van een arbeidsovereenkomst loon uitbetaald. Ook (verplichte) verzekeringen, verlof- en vakantiedagen en arbeidsomstandigheden vormen voor vrijwel iedere werkzame persoon centrale begrippen in het dagelijks leven. Kernbegrip binnen het arbeidsrecht vormt de arbeidsovereenkomst (art. 7:610 Burgerlijk Wetboek (BW)). Door de machtsongelijkheid tussen werkgever en werknemer is echter geen sprake van volledige contractsvrijheid.[1]Vele bepalingen zijn dan ook dwingendrechtelijk, hoewel vaak bij cao kan worden afgeweken.[2]Toch is er de nodige ruimte voor de wens van partijen, nu de overeenkomst op aanbod en aanvaarding is gebaseerd.[3]

Een van de mogelijkheden die partijen hebben, is het opnemen van een ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst. Bij een arbeidsovereenkomst onder ontbindende voorwaarde is het einde van rechtswege verbonden aan het intreden van een toekomstige onzekere gebeurtenis (art. 6:21 en 6:22 BW). Al in 1992 sprak de Hoge Raad echter van een ‘gesloten stelsel’ van ontslagrecht, waarin een ontslag alleen rechtsgeldig is op grond van specifieke en exclusieve wettelijke regels.[4]Door de Wet werk en zekerheid (Wwz), die in 2015 het ontslagrecht ingrijpend heeft gewijzigd, staat de bescherming van de werknemer ogenschijnlijk nog meer voorop.[5]Dit wringt: aan de ene kant wordt in het huidige ontslagstelsel veel belang gehecht aan de bescherming van werknemers, terwijl aan de andere kant een ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst kan worden opgenomen, zodat de werknemer zonder vergoeding en/of bescherming de deur wordt uitgezet. Er is dus sprake van een spanningsveld.Past de ontbindende voorwaarde wel binnen het huidige ontslagrecht?

Ontbindende voorwaarde

De wet definieert de voorwaardelijke verbintenis in art. 6:21 BW: “een verbintenis is voorwaardelijk, wanneer bij rechtshandeling haar werking van een toekomstige onzekere gebeurtenis afhankelijk is gesteld.” De werking is aldus afhankelijk van een gebeurtenis die niet alleen in de toekomst ligt, maar waarvan de intreding ook onzeker is.[6]Gedacht kan worden aan het al dan niet voorkomen van een tsunami. Centraal staat hier de zogeheten ‘objectieve onzekerheid’: de opvatting van partijen dat onzeker is of een gebeurtenis zal plaatsvinden, is onvoldoende om daadwerkelijk aan te nemen dat sprake is van een toekomstige onzekere gebeurtenis.[7]De onzekerheid kan tweeledig zijn, nu zowel het intreden zelf (‘of’) als het moment waarop (‘wanneer’) een gebeurtenis plaatsheeft of plaats zal hebben vooraf onduidelijk kan zijn. Voldoende is echter dat onbekend is óf een gebeurtenis zal intreden: het feit dat – in een situatie waarin de voorwaarde intreedt – helder is op welk moment dit gebeurt, staat niet aan de voorwaardelijkheid in de weg.[8]

Het ontbindende element wordt nader toegelicht door art. 6:22 BW: “(…) een ontbindende voorwaarde doet de verbintenis met het plaatsvinden der gebeurtenis vervallen.”Of sprake is van een verbintenis onder ontbindende voorwaarde, is een kwestie van uitleg. Een opgenomen voorwaarde doet geen afbreuk aan de opeisbaarheid en plicht tot nakoming: die blijven aanwezig. Op het moment van intreden van de toekomstige onzekere gebeurtenis vervalt de verbintenis echter van rechtswege, zodat nakoming vanaf dat moment niet meer behoeft te geschieden.[9]Niet alleen de rechtshandeling, maar ook de verbonden rechtsgevolgen zijn aan deze voorwaarde onderworpen.[10]

Arbeidsovereenkomst

Uit de plaatsing van de ontbindende voorwaarde in het algemeen vermogens- en verbintenissenrecht, Boek 3 en 6 van het gelaagde BW, volgt dat deze behoudens uitzonderingen in elke verbintenis valt op te nemen. Hieronder kan ook de arbeidsovereenkomst worden begrepen. In de parlementaire geschiedenis wordt verder niet specifiek ingegaan op de toelaatbaarheid en implicaties van de ontbindende voorwaarde an sich. Ten gevolge van de gelaagdheid van het BW is in Boek 7 verder niet expliciet bepaald dat de ontbindende voorwaarde in een arbeidsovereenkomst kan worden opgenomen. Wel wordt naar de mogelijkheid verwezen. Zo worden in art. 7:667 lid 7 en 8 voorwaarden die betrekking hebben op het aangaan van een huwelijk of een geregistreerd partnerschap of op zwangerschap en bevalling nietig verklaard. Hoewel de uitzonderingen dus slechts op enkele specifieke situaties zien, is de invloed groot. In zowel literatuur als rechtspraak is de invoering namelijk aangegrepen als bevestiging dat (andersoortige) ontbindende voorwaarden in arbeidsovereenkomsten wel degelijk zijn toegestaan. Ook de Hoge Raad lijkt deze ‘a-contrario-redenering’ te volgen.[11]

Een ontbindende voorwaarde is echter niet in elke situatie rechtsgeldig (art. 3:38 jo. 3:40 BW). Dat zou immers impliceren dat in de arbeidsovereenkomst kan worden opgenomen dat deze automatisch zal eindigen indien de werknemer te laat van vakantie terugkeert, of indien een ziekte langer dan twee maanden heeft geduurd.[12]De wet stelt dan ook op vele wijzen algemene grenzen aan het gebruik van een ontbindende voorwaarde.[13]Ook heeft de Hoge Raad in vijf uitspraken beoogd te verduidelijken in welke gevallen een ontbindende voorwaarde rechtsgeldig in een arbeidsovereenkomst kan worden opgenomen.[14]Zo moet de voorwaarde verenigbaar zijn met het Nederlandse stelsel van ontslagrecht, moet zij voldoende objectief bepaalbaar zijn en mag de werkgever op geen enkele wijze invloed hebben op het intreden van de voorwaarde. Het feit dat een arbeidsovereenkomst door het intreden van een ontbindende voorwaarde inhoudsloos is geworden, zodat het verrichten van arbeid feitelijk dan wel juridisch onmogelijk is geworden, geldt slechts als aanvullend gezichtspunt bij de beoordeling van de rechtsgeldigheid van het beding.[15]

Ontslagbescherming

Aan het ontslagrecht ligt een afweging tussen belangen van enerzijds werknemers en anderzijds werkgevers ten grondslag. Er worden grenzen gesteld aan de mogelijkheid een arbeidsovereenkomst te beëindigen of te laten eindigen, in het bijzonder wanneer dit op initiatief van de werkgever geschiedt.[16]De wetgever heeft bij de invoering van de Wwz in 2015 echter opnieuw benadrukt dat het overheersende doel het beschermen van de werknemer tegen ongerechtvaardigd ontslag blijft.[17]Zowel procedureel als inhoudelijk zijn de nodige wijzigingen in het ontslagrecht doorgevoerd. In de eerste plaats is in art. 7:669 lid 3 BW een achttal concrete redenen opgenomen die een redelijke grond voor ontslag opleveren.[18]Deze gronden zijn limitatief: slechts indien sprake is van een voldragen grond, is opzegging van de arbeidsovereenkomst mogelijk.[19]Voorbeelden zijn het disfunctioneren van de werknemer (d-grond) en de verstoorde arbeidsrelatie (g-grond). Eerst moet geprobeerd zijn de werknemer op een andere functie binnen de organisatie te herplaatsen, wat de zwaarte van het middel van ontslag onderstreept. Pas als niets meer met de werknemer kan worden aangevangen, is een opzeggings- dan wel ontbindingsverzoek kansrijk.[20]In tegenstelling tot in de situatie van voor 2015 dient het verzoek verder bij een vast forum te worden aangebracht. Afhankelijk van de grond uit art. 7:669 lid 3 BW moet ofwel het UWV om toestemming voor de opzegging worden gevraagd (sub a en sub b, de bedrijfseconomische en langdurige ziektegrond) ofwel de kantonrechter om ontbinding worden gevraagd (sub c t/m sub h, de persoonsgebonden gronden).[21]Hierdoor zijn verplichte ontslagroutes ontstaan. Net als voor 2015 is dus toestemming van een derde vereist voordat een arbeidsovereenkomst kan worden beëindigd. Ook is het systeem van ontslagvergoedingen herzien en verruimd en behoort hoger beroep en cassatie tegen een ontbindingsuitspraak nu tot de mogelijkheden.[22]

‘Gesloten stelsel’ van ontslagrecht

Al in het eerste arrest waarin de Hoge Raad zich uitsprak over de ontbindende voorwaarde werd gewicht toegekend aan het ‘gesloten stelsel’ van ontslagrecht.[23]Als uitgangspunt wordt aangenomen dat het gesloten stelsel behelst dat beëindiging van een arbeidsovereenkomst plaats dient te vinden op grond van de regels zoals uitputtend vastgelegd in art. 7:667 e.v. BW betreffende de beëindiging van de arbeidsovereenkomst.[24]Het is dus buiten het ontslagrecht om in beginsel onmogelijk een arbeidsovereenkomst rechtsgeldig te laten eindigen. Andere vormen van beëindiging, zoals de ontbindende voorwaarde, kunnen dus aan de orde zijn voor zover en indien deze met het stelsel van ontslagrecht redelijkerwijs te verenigen zijn.[25]

Reeds sinds het eerste gebruik van de term in 1992 wordt in de literatuur gediscussieerd over de daadwerkelijke geslotenheid van het Nederlandse ontslagstelsel. De teneur is echter – zeker in deze eeuw – een kritische. Heerma van Voss meent dat het accepteren van de ontbindende voorwaarde de geslotenheid automatisch doorbreekt.[26]Hoewel dit mijns inziens te kort door de bocht is geredeneerd, nu de Hoge Raad de ontbindende voorwaarde expliciet plaatst in (de rest van) de mogelijkerwijs gesloten ontslagregels, raakt het argument de discussie betreffende doorwerking. Boek 7 van het BW staat immers onder invloed van (onder meer) de Boeken 3 en 6 betreffende het vermogensrecht en het verbintenissenrecht. De wetgever had ervoor kunnen kiezen een ‘Wet beëindiging arbeidsovereenkomst’ te introduceren, maar heeft gekozen voor een regeling in het BW. Hierdoor is de invloed ten gevolge van de gelaagde structuur aanvaard. Dit blijkt eveneens uit de genoemde artikelen 7:667 lid 7 en 8 BW, die bepaalde ontbindende voorwaarden expliciet verbieden. Ook de Hoge Raad betracht geen terughoudendheid in de toepassing van algemeen-vermogensrechtelijke bepalingen.[27]Ten slotte staat het arbeidsrecht onder invloed van overige externe invloeden. Gedacht kan worden aan de immer toenemende gelijke behandelingswetgeving, zoals de Algemene wet gelijke behandeling (Awgb), en Europese en internationale invloeden, zoals verordeningen en richtlijnen betreffende privacy. Dit alles leidt tot de conclusie dat niet gesproken kan worden van een ‘gesloten stelsel’ van ontslagrecht. Mogelijk heeft de Hoge Raad haar terminologie onder druk van deze discussie dan ook 2012 aangepast naar een ‘wettelijk stelsel’.[28]

Uitstapje: de h-grond

Een van de acht limitatieve opzeggingsgronden uit art. 7:669 lid 3 vormt de grond onder h, die bepaalt dat opzegging van de arbeidsovereenkomst mogelijk is om “andere dan de hiervoor genoemde [bedoeld zijn de gronden sub a t/m sub g, JJ] omstandigheden die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.” Er is dus sprake van een restgrond, veel opener geformuleerd dan de zeven voornoemde gronden die slechts op een enkele situatie zien. Indien een feitencomplex niet binnen een andere ontslaggrond valt te plaatsen, kan men pas toekomen aan de vangnetbepaling onder h.[29]Zij ziet uitdrukkelijk niet op de situatie waarin niet is voldaan aan de voorwaarden zoals gesteld in de overige zeven gronden en ontbeert daarmee het karakter van een ‘reparatienorm’.[30]Imperfecte a t/m g-gronden kunnen dan ook niet via deze weg tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst leiden.[31]Ook kan de restgrond niet worden ingezet in de ‘halve glazentheorie’, waarin meerdere redenen bijeen worden geveegd.[32]Door halfvolle glazen bijeen te gieten zou een vol glas – en daarmee een volledige ontslaggrond – ontstaan. Deze feiten en omstandigheden kunnen samengenomen dan vervolgens niet leiden tot een ontbinding op de h-grond.[33]In het recente regeerakkoord staat echter vermeld dat een cumulatiegrond zal worden ingevoerd.[34]Hiermee wordt feitelijk voorgesteld om de ‘halve glazentheorie’ in te voeren, wat de reikwijdte van de h-grond zou verruimen.

Toch is sprake van een zodanig ruime formulering dat de rechter veel vrijheid wordt gelaten in zijn beoordeling, nu van ‘andere omstandigheden’ wordt gesproken.[35]In jurisprudentie is de h-grond dan ook in zeer uiteenlopende gevallen relevant. Onder meer het ontbreken van een Verklaring Omtrent Gedrag (VOG)[36], rechtsextremistische voorkeuren van een geschiedenisdocent op een middelbare school[37], weken zonder melding niet meer op het werk verschijnen[38]en bedreiging van een medewerker van een kinderdagverblijf ten gevolge waarvan de veiligheid van de kinderen niet meer kon worden gegarandeerd[39]leidden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de h-grond. Door het brede karakter leent de h-grond zich niet alleen bij uitstek voor op dit moment veelvoorkomende ontbindende voorwaarden, maar ook voor toekomstige bedingen.[40]Daarnaast wordt in het kader van de h-grond veelal als toets aangelegd in hoeverre een arbeidsovereenkomst inhoudsloos is geworden: bij de ontbindende voorwaarde vormt dit al een aanvullend gezichtspunt. Doordat sprake is van een wettelijke opzeggingsgrond, is verder de beschermende afdeling 9 betreffende het einde van de arbeidsovereenkomst volledig van toepassing. Onder meer dient getracht te zijn de werknemer te herplaatsen, rekening te worden gehouden met de opzegtermijn en in de regel een transitievergoeding te worden betaald. Daarnaast is een gang naar de rechter noodzakelijk om de beëindiging van de arbeidsovereenkomst te bewerkstelligen. De grote reikwijdte van de h-grond insinueert dus geenszins een beperkte werknemersbescherming. Dit is een groot verschil met de ontbindende voorwaarde.

Naar een oplossing

Naar huidig recht geldt de ontbindende voorwaarde als wettelijke mogelijkheid om de arbeidsovereenkomst te doen eindigen. Dat neemt niet weg dat de vraag of de ontbindende voorwaarde nog wel past in het huidige arbeidsrecht een terechte is. Er dient een afweging te worden gemaakt tussen de contractsvrijheid van partijen en de bescherming van de zwakkere partij, te weten de werknemer. Terwijl de werkgever gebaat is bij zekerheid vooraf, wenst een werknemer te voorkomen plotseling op straat te staan. De mogelijkheden tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst zijn in ieder geval sterk ingeperkt door art. 7:667 e.v. BW, hetgeen impliceert dat de wetgever niet onbekend is met de positie van de werknemer. Bij de invoering van de Wwz is zelfs benadrukt dat het overheersende doel van het ontslagrecht het beschermen van de werknemer tegen ongerechtvaardigd ontslag is en blijft.

De ontbindende voorwaarde in de arbeidsovereenkomst is dood noch springlevend. Zij heeft een zelfstandige positie binnen het Nederlandse stelsel van ontslagrecht verworven en draagt het karakter van een rechtsgeldige beëindigingsmodaliteit. Onomstreden is zij echter niet, nu zij slecht aansluit bij de overwegingen en doelstellingen van de wetgever. Regulering zal dan ook bij wet dienen te geschieden. Mogelijkerwijs kan daarbij aandacht worden besteed aan de eventuele rol van de ruime – binnenkort wellicht ruimere – h-grond. Het ligt niet voor de hand dat de ontbindende voorwaarde na jarenlange goedkeuring en gebruik door rechters zal worden geblokkeerd. Een vreemde eend is zij zeker, een onwettige op dit moment echter niet.

*J.P. Jas is bachelorstudent Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Amsterdam.Naast zijn hoofdredacteurschap bij ALIBI is hij als juridisch medewerker verbonden aan Hammerstein Advocaten N.V.

[2]Zie bijvoorbeeld art. 7:668a lid 9 BW.

[3]Art. 6:217 jo. 7:610 BW.

[4]Eerst in HR 6 maart 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0535 (Mungra/Van Meir); zie ook R.D. Rietveld, ‘De (niet meer) ontbindende voorwaarde’, ArbeidsRecht2017/27.

[5]D.J.B. de Wolff, ‘De arbeidsovereenkomst onder ontbindende voorwaarde en de Wet werk en zekerheid’, TRA2017/25.

[6]A.H. Scheltema, De goederenrechtelijke werking van de ontbindende voorwaarde, Alphen aan den Rijn: Kluwer 2003, p. 307.

[7]G.T. de Jong e.a., Verbintenissenrecht algemeen, SBR 4, Deventer: Kluwer 2014, p. 52.

[8]Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-I* 2016/163; zie ook D. Christe, ‘Act of God, zegen of plaag?’, SR 2002/4.

[9]G.T. de Jong e.a., Verbintenissenrecht algemeen, SBR 4, Deventer: Kluwer 2014, p. 54.

[10]J. Hijma e.a., Rechtshandeling en overeenkomst, SBR 3, Deventer: Kluwer 2013, p. 44.

[11]Onder meer in HR 6 maart 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0535 (Mungra/Van Meir), r.o. 3.3.

[12]H.L. Bakels e.a., Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 203-204.

[13]Onder meer in artikelen3:38 – 3:40 BW, 6:2 lid 2 BW, 6:23 BW, 6:248 lid 2 BW, 7:667 lid 7 en 8 BW, 7:686 BW en 7:691 lid 2 BW.

[14]HR 6 maart 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0535 (Mungra/Van Meir),HR 24 mei 1996, ECLI:NL:HR:1996:ZC2082 (Van Zijl/Van Koppen), HR 13 februari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2575 (Arrindell/Port de Plaisance),HR 1 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD6100 (Monte/Bank)enHR 2 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0348 (HTM/Mohabir).

[15]HR 2 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0348 (HTM/Mohabir).

[16]H.L. Bakels e.a., Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 141.

[17]Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, 3, p. 24 (MvT).

[18]Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, 3, p. 43 (MvT).

[19]H.L. Bakels e.a., Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 145.

[20]Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, 3, p. 43-46 (MvT); Art. 7:669 lid 1 BW.

[21]Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, 3, p. 25 (MvT); H.L. Bakels e.a., Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 146; Art. 7:671a en 7:671b BW.

[22]Vergoeding: Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, 3, p. 38-39 (MvT); J.M. van Slooten e.a., Handboek Nieuw Ontslagrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 208-212; Art. 7:673 BW. Rechtsmiddelen: Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, 3, p. 34-35 (MvT); H.L. Bakels e.a., Schets van het Nederlandse arbeidsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2017, p. 216-217; Art. 7:683 BW.

[23]HR 6 maart 1992, ECLI:NL:HR:1992:ZC0535 (Mungra/Van Meir), r.o. 3.3.

[24]Onder meer in D. Christe, ‘Act of God, zegen of plaag?’, SR 2002/4; R.D. Rietveld, ‘De (niet meer) ontbindende voorwaarde’, ArbeidsRecht2017/27.

[25]A.F. Bungener & E. Verhulp, ‘De eenzijdige verlengingsoptie in de arbeidsovereenkomst’, ArbeidsRecht 2004/64.

[26]Heerma van Voss, annotatie bij ECLI:NL:HR:2002:AD6100 (Monte/Bank), punt 5.

[27]HR 11 december 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ9069 (Van Hooff Elektra/Oldenburg), r.o. 3.5.

[28]Vgl. HR 1 februari 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD6100 (Monte/Bank)en HR 2 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX0348 (HTM/Mohabir).

[29]Theunissen e.a., in: Sdu Commentaar Arbeidsrecht Thematisch, art. 7:669 BW, aant. C.8 (online).

[30]Theunissen e.a., in: Sdu Commentaar Arbeidsrecht Thematisch, art. 7:669 BW, aant. C.8 (online).

[31]C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Arbeidsrechtelijke themata, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2015, p. 804.

[32]J.T. van der Kroon e.a., ‘De ‘andere omstandigheden’ van de h-grond; ruim een jaar op weg’, TRA 2016/83.

[33]P. Disseldorp, ‘De h-grond in de lagere rechtspraak: een verzameling van vreemde eenden’, ArbeidsRecht 2016/50.

[34]Vertrouwen in de toekomst, Regeerakkoord 2017 – 2021 (Regeerakkoord 10 oktober 2017), Den Haag: 2017 (online publiek), p. 22.

[35]P. Disseldorp, ‘De h-grond in de lagere rechtspraak: een verzameling van vreemde eenden’, ArbeidsRecht 2016/50.

[36]Rb. Zeeland-West-Brabant, locatie Tilburg, 8 april 2016, ECLI:NL:RBZWB:2016:2143.

[37]Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, 24 maart 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:2509.

[38]Rb. Midden-Nederland, locatie Utrecht, 15 april 2017, ECLI:NL:RBMNE:2017:4332.

[39]Gerechtshof Amsterdam 9 mei 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:1770.

[40]R.D. Rietveld, ‘De (niet meer) ontbindende voorwaarde’, ArbeidsRecht2017/27.