Privaatrecht

Hoe sterk staan krakers tegenover eigenaren?

Francis Blaauboer1

Eind juli 2017 stonden de kranten er bol van: de 124 krakers, die sinds 1997 het ADM-terrein in Amsterdam bewonen, moeten het terrein binnenkort ontruimen. Dat besliste het gerechtshof Amsterdam op 25 juli jl.2 Voor velen zal dit geen verrassing zijn geweest, want krakers wonen toch per definitie onrechtmatig in het huis of op het terrein van de eigenaar? Is het eigendomsrecht bovendien niet het meest volkomen en meest omvattende recht dat iemand op een zaak kan hebben, waardoor een vordering van een kraker om ontruiming te voorkomen geen kans van slagen heeft? Dit ligt niet zo simpel als men denkt. Zoals hieronder aan de orde zal komen, hebben ook krakers huisrecht. In dit artikel wordt de vraag daarom omgedraaid. De vraag is niet hoe sterk eigenaren tegenover krakers staan, maar hoe sterk krakers tegenover eigenaren staan.

Het kraakverbod

Het kraken van andermans eigendom is verboden. Dit verbod is opgenomen in art. 138 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr). Op een overtreding van dit verbod staat een gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of een geldboete van de derde categorie. Daarnaast kan de kraker door iedere opsporingsambtenaar strafrechtelijk ontruimd worden.3 Dit brengt echter nog niet met zich mee dat het belang van de eigenaar bij ontruiming van het aan hem toebehorende pand of terrein altijd zwaarder weegt dan het belang van krakers bij het verblijven op het terrein. Hieronder zullen de rechten van krakers en het daar tegenoverstaande eigendomsrecht van de eigenaar worden besproken.

‘Krakersrecht’

In navolging van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 10 oktober 2011 bepaald dat ook krakers het huisrecht, dat besloten ligt in art. 8 van het Europees verdrag van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM), toekomt.4 De toekenning van het huisrecht aan krakers berust op de betekenis van het begrip ‘woning’ in art. 8 lid 1 EVRM. Dit begrip heeft volgens het EHRM een feitelijke inhoud heeft en daarvoor is niet van belang is of de bewoning naar nationaal recht al dan niet onrechtmatig is.5

Art. 8 EVRM – Recht op eerbiediging van privé-, familie- en gezinsleven

  1. Een ieder heeft recht op respect voor zijn privé leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie […]

Grondrechten in horizontale verhoudingen

Het is echter de vraag of en in hoeverre een kraker wat aan zijn huisrecht heeft indien hij het terrein of pand van een particuliere eigenaar heeft gekraakt. De rechten die zijn neergelegd in het EVRM gelden immers in verticale relaties, relaties tussen burgers en de overheid. In haar beoordeling heeft het EHRM dan ook nog nooit horizontale werking aan een grondrecht uit het EVRM toegekend.6 Dit betekent dat burgers zich volgens het Europese hof niet kunnen beroepen op hun grondrechten in geschillen met andere burgers.

Dit laat overigens onverlet dat het EHRM meer dan eens een oordeel heeft gegeven over de toepassing van de grondrechten door de nationale rechter in een horizontaal geschil. Deze zaken komen voor het EHRM doordat een burger klaagt over de (Nederlandse) overheid en de rechter daar onderdeel van uitmaakt. Zo heeft het EHRM in de zaak McCann t. Verenigd Koninkrijk bepaald dat het verlies van een woning moet worden aangemerkt als een zeer ingrijpende inmenging in het recht op privéleven en recht op woning en dat de bewoner de proportionaliteit en de redelijkheid van het verlies van de woning door een onafhankelijke rechter moet kunnen laten toetsen.7 Hiervoor moet de kraker wel een beroep op zijn huisrecht doen. De rechter hoeft de ontruiming namelijk niet ambtshalve op proportionaliteit en redelijkheid te toetsen.8 Bij de beoordeling of een inmenging in het huisrecht gerechtvaardigd is, wordt aan de lidstaten een ‘margin of appreciation’ toegekend. Volgens het EHRM zijn de lidstaten beter in staat om de lokale behoeften en condities te evalueren.9

In een ander arrest oordeelde het EHRM dat indien een particuliere verhuurder tot ontruiming van de woning wil overgaan hetzelfde toetsingskader geldt als wanneer de overheid tot ontruiming wil overgaan.10 Dit zou betekenen dat art. 8 lid 2 EVRM rechtstreeks van toepassing is op horizontale geschillen, waardoor ook ontruiming van krakers door de eigenaar aan de in dat artikel genoemde vereisten moet voldoen.

De werking van het huisrecht in Nederland

De rechters van lidstaten bij het EVRM mogen de in hun ogen passende werking aan grondrechten uit het EVRM verlenen. Zij kunnen dus zowel directe als indirecte horizontale werking verlenen aan verdragsbepalingen.11 Van directe horizontale werking is sprake indien een burger zich jegens een andere burger rechtstreeks kan beroepen op één van zijn grondrechten. Indirecte horizontale werking is onder andere aan de orde wanneer een grondrecht uit het EVRM doorwerkt in de relatie tussen particulieren via de open normen in het nationale recht. Gedacht kan worden aan normen zoals de redelijkheid en billijkheid, de goede zeden of de betamelijkheidsnorm uit art. 6:162 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW). De belangen die door de grondrechten beschermd worden, worden dan tegen elkaar afgewogen door toepassing van de nationaalrechtelijke open norm. De grondrechtelijke bepalingen worden dus niet rechtstreeks toegepast op de casus, maar worden als belangen tegen elkaar afgewogen bij de toepassing van een open norm in een nationale, privaatrechtelijke bepaling.12

De Nederlandse rechter is echter heel terughoudend met het toekennen van directe horizontale werking aan grondrechten. Een van de redenen hiervoor is dat er geen hiërarchie bestaat tussen de grondrechten en dat er bij botsende grondrechten dus geen oplossing voor het geschil kan worden gevonden door de toepassing van publiekrechtelijke regels.13

Hoewel vrijwel nooit direct, kunnen grondrechten, waaronder dus het ook aan krakers toekomende huisrecht, een rol spelen in horizontale geschillen. Een voorbeeld van een zaak14 waarin door een huurster, die ontruimd werd, een beroep op art. 8 EVRM werd gedaan, diende voor het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. De verhuurder vorderde hier een verklaring voor recht dat de huurovereenkomst door de buitengerechtelijke ontbinding was geëindigd en eiste voorts een veroordeling van de huurster tot ontruiming van de woning. De huurster verweerde zich tegen deze vordering met een beroep op art. 8 EVRM dat meebrengt dat de ontruiming evenredig moet zijn aan het daarmee te dienen belang. Volgens haar was niet aan dit evenredigheidsbeginsel voldaan.15 Allereerst overweegt het hof, in navolging van het EHRM in de zaken McCann en Yordanova, dat de nationale autoriteiten een ruime ‘margin of appreciation’ hebben als het gaat om de doorwerking van grondrechten in horizontale verhouding. Daarna komt het hof Arnhem-Leeuwaren met een belangrijke overweging waarin indirecte horizontale werking van art. 8 EVRM wordt erkend16:

‘4.3 […] De evenredigheidstoets van artikel 8 EVRM vindt in een geval als het onderhavige in het Nederlandse vermogensrecht toepassing door middel van artikel 3:13 BW, met name lid 2 daarvan, dat onder meer verbiedt dat van een bevoegdheid een onevenredig gebruik wordt gemaakt. […]’

Indien een partij in een horizontaal geschil een beroep doet op zijn of haar huisrecht, moet de rechter zelf een privaatrechtelijke norm kiezen in het kader waarvan een afweging gemaakt kan worden tussen art. 8 EVRM en het daar tegenoverstaande belang, het eigendomsrecht van de eigenaar. Vaak zal de rechter kiezen voor art. 3:13 lid 2 of art. 6:248 lid 2 BW, maar ook art. 6:162 BW kan een kader bieden voor een belangenafweging tussen het huisrecht en het belang van de eigenaar. Door het maken van deze belangenafweging wordt gekeken naar de proportionaliteit en de redelijkheid van de ontruiming. Hierbij wordt veel aandacht besteed aan de persoonlijke omstandigheden van de huurder of kraker. Zo kan gedacht worden aan de leeftijd van de bewoner, de gezondheid, het aantal huurjaren zonder problemen, de gedragingen die tot de ontbinding of ontruiming hebben geleid en de korte ontruimingstermijn waardoor problemen kunnen worden ondervonden bij het vinden van een nieuwe verblijfplaats. De persoonlijke omstandigheden van de krakers kunnen dus maken dat hun huisrecht zwaarder weegt dan het belang van degene die ontruiming vordert. Het feit dat er een kraakverbod is opgenomen in art. 138 Sr maakt niet dat het belang van krakers per definitie moet wijken voor het belang van degene die ontruiming vordert.

De rechtbank Oost-Brabant heeft recentelijk echter overwogen dat het huisrecht van krakers niet tevens een woonrecht inhoudt. Het huisrecht geeft krakers enkel het recht om de ontruiming te laten toetsen op proportionaliteit. De rechtbank oordeelde ook dat eigenaren hun eigendom kunnen opeisen van eenieder die haar zonder recht houdt. Krakers vallen hier per definitie onder. Daarmee kan de eigenaar dus ontruiming van zijn panden of terrein vorderen. Een afweging van het belang van de eigenaar om vrijelijk over zijn eigendom te beschikken en het belang van de krakers om langer in de woning te kunnen blijven wonen, leidt er volgens de rechtbank niet toe dat het eigendomsrecht voor het huisrecht moet wijken. Dat een aantal krakers dakloos zal worden na de ontruiming doet hier niet aan af.17

Het recht van de eigenaar

Zoals hierboven aan de orde is gekomen, zal een kraker zich ter voorkoming van de ontruiming op zijn huisrecht beroepen. De eigenaar zal hier echter tegenover stellen dat de kraker een ongerechtvaardigde inbreuk maakt op zijn eigendomsrecht waardoor hem het recht toekomt de kraker te ontruimen. Met betrekking tot het eigendomsrecht, dat is neergelegd in het eerste artikel van het Eerste Protocol bij het EVRM (hierna: art. 1 EP), geldt dezelfde problematiek als voor art. 8 EVRM. Ook hier is de vraag wat de werking van dit grondrecht is in horizontale geschillen. Net zoals van art. 8 EVRM, wordt van art. 1 EP aangenomen dat dit artikel kan doorwerken via de open normen van het nationale privaatrecht en zo in de afweging van de in het geding zijnde belangen kan worden betrokken. Met name art. 3:13 BW is in dat geval van belang.18 Het idee dat art. 1 EP vooral doorwerkt in horizontale relaties doordat op de lidstaten positieve verplichtingen rusten om burgers te beschermen tegen inbreuken op hun eigendomsrecht door andere burgers wordt echter door een groter publiek onderschreven.19 Daarnaast is het eigendomsrecht ook in het nationaal recht neergelegd, namelijk in art. 5:1 en art. 5:2 BW, waardoor de doorwerking van art. 1 EP minder relevant is dan de doorwerking van het huisrecht. Bij de beoordeling van de proportionaliteit van de ontruiming zal het belang van de eigenaar bij het ongestoord genot van zijn eigendom worden afgewogen tegen het belang bij het huisrecht van de kraker.

Conclusie

Uit bovenstaande blijkt dat in het geval waarin een aan een burger toebehorend pand of terrein wordt gekraakt, de eigenaar niet altijd zomaar kan ontruimen. Indien de kraker zich op zijn huisrecht beroept, zal de Nederlandse rechter in het kader van een van de open normen uit het nationale privaatrecht een afweging moeten maken tussen enerzijds het belang van de eigenaar bij het ongestoord genot van zijn eigendom en anderzijds het belang van de kraker bij zijn huisrecht. De proportionaliteit en de redelijkheid van de ontruiming worden op die manier getoetst. Hierbij zal de rechter onder andere kijken naar de persoonlijke omstandigheden van de kraker. Gedacht kan worden aan de leeftijd van de kraker, de gezondheid, de gedragingen die tot de ontruiming hebben geleid of de korte ontruimingstermijn waardoor problemen kunnen worden ondervonden bij het vinden van een nieuwe verblijfplaats. De persoonlijke omstandigheden van krakers kunnen dus maken dat hun huisrecht zwaarder weegt dan het belang van degene die ontruiming vordert. In de meeste gevallen zal het eigendomsrecht echter zwaarder wegen. Dat krakers dakloos worden is immers geen reden om tot het oordeel te komen dat de ontruiming niet proportioneel is. Krakers hebben huisrecht, geen woonrecht. Geconcludeerd kan dan ook worden dat krakers geen sterke positie innemen tegenover eigenaren, maar dat zij niet van meet af aan kansloos zijn wanneer zij de ontruiming aanvechten.

  1. Francis Blaauboer is masterstudente Privaatrechtelijke Rechtspraktijk aan de Universiteit van Amsterdam.
  2. Hof Amsterdam 25 juli 2017, ECLI:NL:GHAMS:2017:2979.
  3. Art. 551a Sv.
  4. HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ9880, r.o. 3.5.2.
  5. EHRM 13 mei 2008, nr. 19009/04, r.o. 46 (McCann t. Verenigd Koninkrijk).
  6. A.S. Hartkamp, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 3. Vermogensrecht algemeen. Deel I. Europees recht en Nederlands vermogensrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2015/221.
  7. EHRM 13 mei 2008, nr. 19009/04, r.o. 50 (McCann t. Verenigd Koninkrijk). Dit werd door het EHRM onder andere herhaald in EHRM 25 juli 2013, nr. 27183/04, r.o. 137 (Rousk t. Zweden).
  8. EHRM 21 september 2011, nr. 48833/07, r.o. 66 (Orlic/Kroatië), EHRM 10 juli 2014 nr. 3925/10, r.o. 41
    (Lemo/Kroatië) en Hof Arnhem-Leeuwarden 22 december 2015, ECLI:NL:GHARL:2015:9831, r.o. 4.4.
  9. EHRM 24 april 2012, nr. 25446/06, r.o. 118 (Yordanova t. Bulgarije).
  10. EHRM 18 juli 2013, nr. 7177/10, r.o. 7-11 en 37-40 (Brežec t. Kroatië).
  11. A.S. Hartkamp, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 3.Vermogensrecht algemeen. Deel I. Europees recht en Nederlands vermogensrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2015/225.
  12. A.S. Hartkamp, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 3.Vermogensrecht algemeen. Deel I. Europees recht en Nederlands vermogensrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2015/28 en T. Barkhuysen en M.L. van Emmerik, ‘De eigendomsbescherming van artikel 1 van het Eerste
    Protocol bij het EVRM en het Nederlandse burgerlijk recht: het Straatsburgse perspectief’, in: T. Barkhuysen, M.L. van Emmerik & H.D. Ploeger, De eigendomsbescherming van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM en het Nederlandse burgerlijk recht’, Kluwer 2005, p. 39-40.
  13. A.S. Hartkamp, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. 3.Vermogensrecht algemeen. Deel I. Europees recht en Nederlands vermogensrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2015/227.
  14. Hof Arnhem-Leeuwarden 27 augustus 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:6811.
  15. Idem, r.o. 4.1.
  16. Idem, r.o. 4.3.
  17. L. Opsteen, ‘Pandeigenaren trekken bij kraak niet langer aan het kortste eind’, NJB 2017/474, afl. 9, p. 589-590.
  18. H.D. Ploeger, ‘De eigendomsbescherming van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM en het Nederlandse burgerlijk recht: het nationale civielrechtelijke perspectief’, in: T. Barkhuysen, M.L. van Emmerik
    & H.D. Ploeger, De eigendomsbescherming van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM en het Nederlandse burgerlijk recht’, Kluwer 2005, p. 115-116.
  19. T. Barkhuysen en M.L. van Emmerik, ‘De eigendomsbescherming van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM en het Nederlandse burgerlijk recht: het Straatsburgse perspectief’, in: T. Barkhuysen, M.L. van Emmerik & H.D. Ploeger, De eigendomsbescherming van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM en het
    Nederlandse burgerlijk recht’, Kluwer 2005, p. 53.