Strafrecht

Eenvoudig witwassen: makkelijker gedaan dan gezegd

Luuk Molendijk1

Het aanpakken van witwassen van ‘misdaad’-geld is één van de speerpunten van effectieve criminaliteitsbestrijding. Zo begint de memorie van toelichting van het wetsvoorstel van de strafbaarstelling van eenvoudig witwassen. De minister is heel helder: ‘Financieel gewin is de belangrijkste drijfveer voor het plegen van de meeste misdrijven en dient om deze reden krachtig te worden bestreden.’.2 Ondanks het door de minister gestelde belang heeft het wetsvoorstel al vanaf het moment van bekendmaking geleid tot kritiek, zowel in de literatuur als bij een aantal Kamerleden.3 De kritiek ziet voornamelijk op de negatieve gevolgen van de strafbaarstelling van eenvoudig witwassen ten aanzien van de automatische verdubbeling van strafbaarheid. Dit artikel zal proberen te verduidelijken of de kritiek met betrekking tot de automatische verdubbeling gegrond is.

Noodzaak nieuwe bepaling

Witwassen is krachtens art. 420bis, lid 1 sub b Wetboek van Strafrecht (Sr) strafbaar gesteld als ‘hij die een voorwerp verwerft, voorhanden heeft, (…), terwijl hij weet dat het voorwerp – onmiddellijk of middellijk – afkomstig is uit enig misdrijf’. In beginsel was het witwassen van een voorwerp afkomstig uit eigen misdrijf strafbaar, totdat de Hoge Raad in oktober 2010 de kwalificatie-uitsluitingsgrond introduceerde, waardoor het verwerven of voorhanden hebben van voorwerpen die onmiddellijk afkomstig zijn uit een door de dader zelf begaan misdrijf niet onder de reikwijdte van witwassen vallen.4 De gedraging kan niet als (schuld)witwassen worden gekwalificeerd. De kwalificatie-uitsluitingsgrond beoogt mede te voorkomen dat een verdachte die een bepaald misdrijf heeft begaan en die de door dat misdrijf verkregen voorwerpen verwerft of onder zich en dus voorhanden heeft, zich automatisch ook schuldig maakt aan het witwassen van die voorwerpen. Voorts wordt bevorderd dat in een zodanig geval het door de verdachte begane (grond)misdrijf, dat in de regel nader is omschreven in een van specifieke bestanddelen voorziene strafbepaling, in de vervolging centraal staat.5

Volgens de memorie van toelichting van het wetsvoorstel van de strafbaarstelling van eenvoudig witwassen heeft de introductie van de kwalificatie-uitsluitingsgrond twee belangrijke gevolgen: het verwerven of voorhanden hebben van uit eigen misdrijf afkomstige voorwerpen blijft straffeloos én – ten tweede – verbeurdverklaring van de desbetreffende voorwerpen is niet mogelijk indien vervolging wegens het grondmisdrijf niet haalbaar is. Laatstgenoemde gevolg zou ertoe leiden dat grote sommen misdaadgeld onaangetast dreigen te blijven. Naar de mening van de wetgever zijn beide gevolgen ontoelaatbaar, wat de aanleiding heeft gevormd tot een reactie: eenvoudig witwassen.6

De nieuwe strafbepaling

De (strafrechtelijke) reactie is geformuleerd in art. 420bis.1 en 420quater.1 Sr als eenvoudig witwassen en eenvoudig schuldwitwassen. In art. 420bis.1 Sr is strafbaar gesteld ‘witwassen dat enkel bestaat uit het verwerven of voorhanden hebben van een voorwerp dat onmiddellijk afkomstig is uit enig eigen misdrijf’, met een strafbedreiging van een gevangenisstraf van ten hoogste zes maanden of geldboete van de vierde categorie. Art. 420quater.1 Sr formuleert de culpoze variant. Nan verduidelijkt het verschil tussen witwassen en eenvoudig witwassen in zijn annotatie:

‘Eenvoudig witwassen (art. 420bis.1 Sr) is het verwerven of voorhanden hebben van een voorwerp onmiddellijk afkomstig uit enig eigen misdrijf waarbij de verdachte nog geen verhullende handeling heeft verricht. Van witwassen (art. 420bis Sr) is eerst sprake als bij het verwerven of voorhanden hebben wel een verhullende of verbergende handeling is verricht.’7

Complexe oplossing
De memorie van toelichting doet vermoeden dat geen sprake is van automatische dubbele bestraffing indien sprake is van vervolging ter zake van eenvoudige witwassen. De nieuwe strafbaarstelling is voornamelijk in het leven geroepen teneinde straffeloosheid te voorkomen als veroordeling voor het grondmisdrijf niet mogelijk is.8 De minister merkt daarbij terecht op dat dit uiteraard niet wegneemt dat van dubbele strafbaarheid sprake kan zijn. Sterker nog, het voorstel sluit zeker niet uit dat eenvoudig (schuld)witwassen tezamen met het grondmisdrijf tenlastegelegd wordt.9Als oplossing wijst hij op de mogelijkheden die de verschillende regelingen omtrent samenloop bieden, met name de voortgezette handeling en de meerdaadse samenloop op grond van art. 56 en 57 Sr.10

De meeste auteurs zijn het echter met elkaar eens dat de door de minister aangedragen oplossing, als het gaat om de voortgezette handeling, geen oplossing biedt. Het bezwaar omtrent de gelijke aard van de feiten is het meest genoemd. Als de strekking van het grondmisdrijf en eenvoudig witwassen niet overeen komen, bijvoorbeeld omdat er een ander rechtsgoed beoogd wordt te beschermen, kan geen sprake zijn van een voortgezette handeling. De Hullu geeft aan dat dit vermoedelijk doorgaans voor witwassen en de daaraan voorafgaande gronddelicten zal gelden.11

Een probleem dat zich hierbij voordoet is dat de memorie van toelichting niet expliciet aangeeft welke rechtsgoederen met eenvoudig (schuld)witwassen worden beschermd. Dit in tegenstelling tot witwassen ex art. 420bis Sr, waar in de wetsgeschiedenis is opgenomen welke rechtsgoederen deze bepaling beschermt, namelijk aantasting van de integriteit van het financieel en economisch verkeer en van de openbare orde.12 Het ligt niet voor de hand dat dezelfde rechtsgoederen worden aangetast door het enkel verwerven of voorhanden hebben van het uit misdrijf afkomstig voorwerp, waarmee het diffuus is geworden welke rechtsgoederen wel beschermd worden.13 Het volgende voorbeeld gebruiken Borgers en Kooijmans ter verduidelijking daarvan:

‘Het ligt namelijk niet direct voor de hand om aan te nemen dat de integriteit van het financiële verkeer reeds in gevaar is door de enkele omstandigheid dat de dief de gestolen televisie thuis (voor eigen gebruik) of in zijn schuur plaatst, of een uit de diefstal verkregen bundeltje geld tussen de kussenslopen in de linnenkast legt.’14

Een delict waar wél aangenomen wordt dat sprake is van een ‘soortgelijke aard’ met witwassen, is heling. Volgens de Hoge Raad is er een niet al te groot verschil in strekking tussen de strafbepalingen van (schuld)heling en (schuld)witwassen.15 Opmerking verdient dat dit slechts opgaat indien het gaat om een – naar de kern genomen – identiek feitencomplex. Dat leidt ertoe dat een niet al te groot juridisch onderscheid tussen de delicten in abstracto (zonder betrekking van de omstandigheden van het geval) door de feitelijke samenhang in concreto wordt gerelativeerd.16

Enigszins opmerkelijk is de wijze waarop de minister meerdaadse samenloop als oplossing presenteert. Doorgaans is er dan sprake van een cumulatie van de hoogte van de straf. De memorie van toelichting stelt namelijk dat, mocht de rechter evenwel bij cumulatieve tenlastelegging aannemen dat sprake is van meerdaadse samenloop, het in de rede ligt om bij het bepalen van de vrijheidsstraf de bewezenverklaring van de witwashandeling niet van invloed te laten zijn. Logischerwijs zal dit op eenzelfde wijze in het strafvorderingsbeleid van het Openbaar Ministerie worden vormgegeven.17 Hieruit blijkt dat de rechter op weg geholpen moet worden door het Openbaar Ministerie, die op zijn beurt het strafvorderingsbeleid zou moeten wijzigen.18 Nan concludeert dat de minister stelt dat het Openbaar Ministerie een prudent vervolgingsbeleid moet vormen, zodat het niet cumulatief voor twee ankers moet gaan liggen.19

‘Eenvoudige’ oplossing

In zijn overzichtsarrest omtrent eenvoudig witwassen kiest de Hoge Raad voor een andere oplossing. Hij wijst ‘out of the box’, zoals Nan dat omschrijft, op een andere, niet-problematische mogelijkheid waarbij het Openbaar Ministerie ervoor kiest eenvoudig witwassen subsidiair ten laste te leggen, voor het geval dat het gronddelict niet bewezen verklaard kan worden. Ondanks dat het aan het Openbaar Ministerie is om zijn vervolgingsbeleid in te richten, laat de rechtspraak zien dat de Hoge Raad vaker richting wijst. Dit is niet zonder bezwaar, nu het aan het Openbaar Ministerie is om te beslissen waarvoor het wil vervolgen en hoe het tenlastegelegde wordt ingericht.

Als de aanwijzing van de Hoge Raad wordt gevolgd, voorkomt dat een hoop ingewikkelde constructies om enerzijds straffeloosheid en anderzijds een onredelijke verdubbeling van de strafrechtelijke aansprakelijkheid te voorkomen. Indien eenvoudig witwassen subsidiair wordt tenlastegelegd, doen zich geen vragen omtrent dubbele bestraffing voor omdat slechts tot een veroordeling wegens één strafbaar feit kan worden gekomen.20 Ten Voorde concludeert zijn annotatie met de opmerking dat misschien ook een waarschuwing in deze overwegingen kan worden gelezen. Indien wordt besloten om witwassen cumulatief met het grondfeit ten laste te leggen, dan worden de regels met betrekking tot voortgezette handeling en samenloop door de Hoge Raad nauwkeurig in acht genomen. De rechter zou aldus gewaarschuwd zijn.21

Conclusie

De kwalificatie-uitsluitingsgrond werd door de Hoge Raad in het leven geroepen teneinde te voorkomen dat men zich automatisch ook schuldig zou maken aan het witwassen van voorwerpen uit eigen misdrijf verkregen, alsmede te realiseren dat het (grond)misdrijf centraal staat. Het gevolg daarvan is dat het verwerven of voorhanden hebben van uit eigen misdrijf afkomstige voorwerpen straffeloos blijft én – ten tweede – dat verbeurdverklaring van de desbetreffende voorwerpen niet mogelijk is indien vervolging wegens het grondmisdrijf niet haalbaar is. Eenvoudig (schuld)witwassen is de reactie van de wetgever geweest, die zorgt dat het verwerven of voorhanden hebben van uit eigen misdrijf afkomstige voorwerpen strafbaar wordt, waardoor verbeurdverklaring tot de mogelijkheden behoort. Zodoende voorziet de strafbaarstelling in een oplossing voor de problemen die ontstaan zijn door de kwalificatie-uitsluitingsgrond. Met de strafbaarstelling is echter ook een complicatie ontstaan die voorkomen werd door middel van de kwalificatie-uitsluitingsgrond, namelijk de automatische dubbele bestraffing.

De wetsgeschiedenis reikt als oplossing voor de automatische dubbele bestraffing, bij een cumulatieve tenlastelegging, de samenloopregelingen aan. De voortgezette handeling is echter in slechts zeer uitzonderlijke gevallen toepasbaar en de meerdaadse samenloop levert alsnog een cumulatie op. Het mag opmerkelijk genoemd worden dat de memorie van toelichting aangeeft dat, mocht de rechter evenwel bij cumulatieve tenlastelegging aannemen dat sprake is van meerdaadse samenloop, het in de rede ligt om bij het bepalen van de vrijheidsstraf de bewezenverklaring van de witwashandeling niet van invloed te laten zijn.

De Hoge Raad stuurt aan op een passende, eenvoudige doch praktische oplossing: het Openbaar Ministerie moet ervoor kiezen om het eenvoudig witwassen subsidiair ten laste te leggen. Indien eenvoudig witwassen subsidiair tenlastegelegd wordt, doen zich geen vragen omtrent dubbele bestraffing voor, omdat slechts tot een veroordeling wegens één strafbaar feit kan worden gekomen. Het vertrouwen is gevestigd in een prudent vervolgingsbeleid van het Openbaar Ministerie, waarbij eenvoudig witwassen slechts subsidiair tenlastegelegd zal worden.

  1. L.O. Molendijk is bachelorstudent Rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Amsterdam.
  2. Kamerstukken II 2015/2016, 34294, 3, p. 1.
  3. L.F.M. Ansems & W.R. Jonk, ‘Het wetsvoorstel aanpassing witwaswetgeving: zinloos én risicovol’, Strafblad 2016(2), par. 4.1.
  4. HR 26 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM4440, r.o. 2.4.2 en HR 17 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2002, r.o. 3.3.
  5. HR 17 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2002, r.o. 3.3 en HR 25 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:716, r.o. 3.3
  6. Kamerstukken II 2015/2016, 34294, 3, p. 2.
  7. J.S. Nan, ‘Eenvoudig witwassen: Noot bij HR 13 december 2016’, Tijdschrift voor Bijzonder Strafrecht & Handhaving maart 2017, nr. 1, p. 53.
  8. Kamerstukken II 2015/2016, 34294, 3, p. 7.
  9. Kamerstukken II 2015/2016, 34294, 3, p. 11.
  10. Kamerstukken II 2015/2016, 34294, 3, p. 7.
  11. de Hullu, Materieel strafrecht, Deventer: Kluwer 2015, p. 533.
  12. Kamerstukken II 1999/2000, 27159, 3, p. 6.
  13. M.J. Borgers & T. Kooijmans, ‘Van probleem naar oplossing en weer terug: het conceptwetsvoorstel aanpassing witwaswetgeving’, Delikt en Delinkwent 2015/8, par. 3.1 en F.C.W. de Graaf, ‘De rechtsfiguren eendaadse samenloop en voortgezette handeling nader beschouwd’, Delikt en Delinkwent 2016/65, par 6.3.
  14. M.J. Borgers & T. Kooijmans, ‘Van probleem naar oplossing en weer terug: het conceptwetsvoorstel aanpassing witwaswetgeving’, Delikt en Delinkwent 2015/8, par. 3.1.
  15. HR 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:501, r.o. 4.3.3.
  16. HR 3 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:501, NJ 2017/169, m.nt. P.A.M. Mevis, par. 7.
  17. Kamerstukken II 2015/2016, 34294, 4, p. 7.
  18. M.J. Borgers & T. Kooijmans, ‘Van probleem naar oplossing en weer terug: het conceptwetsvoorstel aanpassing witwaswetgeving’, Delikt en Delinkwent 2015/8, par. 3.3.
  19. J.S. Nan, ‘Eenvoudig witwassen: Noot bij HR 13 december 2016’, Tijdschrift voor Bijzonder Strafrecht & Handhaving maart 2017, nr. 1, p. 54 – 55.
  20. J.S. Nan, ‘Eenvoudig witwassen: Noot bij HR 13 december 2016’, Tijdschrift voor Bijzonder Strafrecht & Handhaving maart 2017, nr. 1, p. 55.
  21. HR 13 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2842, SR-Updates.nl 2016-0434 m.nt. J.M. ten Voorde.