Arbeidsrecht

Het uitsluiten van opvolgend werkgeverschap bij cao

Sacha Heemskerk1

Met de Wet werk en zekerheid (hierna: Wwz) is de ketenregeling ingrijpend gewijzigd en zijn de afwijkingsmogelijkheden aanzienlijk beperkt.2 Eén van de doelstellingen is om de kansen op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te vergroten.3 De mogelijkheid om af te wijken van de ketenregeling, door het opvolgend werkgeverschap volledig uit te sluiten, is na inwerkingtreding van de Wwz in stand gebleven.4 Door het opvolgend werkgeverschap volledig uit te sluiten kan de situatie ontstaan dat een werknemer nimmer in aanmerking komt voor een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Dit staat lijnrecht tegenover het uitgangspunt van Richtlijn 1999/70/EG (hierna: richtlijn) dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd wordt gezien als de normale arbeidsverhouding.5 De vraag is dan ook of de huidige ketenregeling wel in overeenstemming is met de richtlijn.

Richtlijn 1999/70/EG

Op 18 maart 1999 hebben Europese sociale partners6 een raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd ondertekend.7 De Europese Commissie heeft deze raamovereenkomst integraal overgenomen in een voorstel tot richtlijn, dat later door de Europese Raad is aangenomen als Richtlijn 1999/70/EG. 8Eén van de doelstellingen van de raamovereenkomst is om een kader vast te stellen om misbruik als gevolg van het gebruik van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd te voorkomen.9

In clausule 5 van de richtlijn is de kern van de anti-misbruikregel neergelegd. Om misbruik van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd te voorkomen is bepaald dat een of meer van de volgende maatregelen genomen moeten worden om misbruik tegen te gaan indien geen gelijkwaardige wettelijke maatregelen aanwezig zijn: a) vaststelling van objectieve redenen die vernieuwing van dergelijke overeenkomsten rechtvaardigen; b) vaststelling van de maximale totale duur van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd en c) vaststelling van het aantal malen dat dergelijke overeenkomsten mogen worden vernieuwd. Daarnaast bepalen lidstaten onder welke voorwaarden arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd: a) als ‘opeenvolgend’ worden beschouwd en b) geacht worden voor onbepaalde tijd te gelden. Lidstaten moeten alle nodige maatregelen treffen om de voorgeschreven resultaten van de richtlijn te allen tijde te kunnen waarborgen.10

Volgens het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: hof) is de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd een essentieel onderdeel van de werknemersbescherming.11 Wel wordt erkend dat in sommige omstandigheden een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voorziet in de behoeften van zowel werkgever als werknemer en dat dit typisch is voor sommige sectoren, beroepen en activiteiten.12 In de richtlijn staat geen expliciete verplichting opgenomen om een bepaling in de nationale wetgeving op te nemen waarbij sprake is van omzetting naar een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Uit de bepaling blijkt immers dat lidstaten bepalen onder welke voorwaarden arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd geacht worden te gelden voor onbepaalde tijd. Lidstaten hebben ook de mogelijkheid om de uitvoering van clausule 5 over te laten aan de nationale sociale partners.13 De vraag is echter of nationale sociale partners minimaal één van de maatregelen zoals opgenomen in clausule 5 in acht dienen te nemen. Hier wordt later nader op ingegaan.  

De ketenregeling

De ketenregeling is voor het eerst ingevoerd op 1 januari 1999 door inwerkingtreding van de Wet flexibiliteit en zekerheid (hierna: Flexwet).14 Op 1 juli 2015 is deze regeling op verschillende onderdelen gewijzigd door inwerkingtreding van de Wwz.15 De huidige regeling verschilt met name ten opzichte van die in de Flexwet door de beperkte afwijkingsmogelijkheden. Bij de ketenregeling in de Flexwet was het mogelijk om op alle onderdelen af te wijken bij cao. Afwijking was aan geen enkele voorwaarde gebonden.16 Bij de huidige ketenregeling kan enkel ongeclausuleerd worden afgeweken van de ketenregeling door het opvolgend werkgeverschap uit te sluiten.17 Het is opvallend dat deze afwijkingsmogelijkheid in stand is gebleven, aangezien één van de doelstellingen van de Wwz is om de kans op een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd te vergroten.18 Door het uitsluiten van opvolgend werkgeverschap kan een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd worden voorkomen.

Opvolgend werkgeverschap

De regering heeft afstand genomen van het Wolters/van Tuinen-arrest19 en in de wet opgenomen dat ook sprake is van opvolgend werkgeverschap indien de opvolgend werkgever geen inzicht heeft in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer. De regering is van mening dat het opvolgend werkgeverschap zoals uitgelegd door de Hoge Raad te beperkt is, waardoor het geen oplossing biedt om bepaalde constructies tegen te gaan. Hierbij heeft de regering het aanbieden van arbeidsovereenkomsten via verschillende bv’s benoemd.20 Wel is nog steeds een voorwaarde dat de nieuwe arbeidsovereenkomst wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden vereist als de vorige arbeidsovereenkomst.21

Volgens de regering dient er daarnaast een aanleiding te zijn waardoor de werknemer overgaat van de ene naar de andere werkgever. Dit is een nieuw criterium om opvolgend werkgeverschap te kunnen aannemen. Die aanleiding zal er zijn indien deze is ingegeven door een organisatorische of andere wijziging bij een van de werkgevers. Als voorbeelden worden gegeven de uitzendkracht die bij de inlener in dienst treedt en een opdracht die door middel van aanbesteding bij een andere werkgever komt te liggen, waardoor de werknemer daar in dienst treedt. Een aanleiding houdt dus in dat door een wijziging bij een van de werkgevers de werknemer meeverhuist naar de nieuwe werkgever. Indien een werknemer op eigen initiatief dezelfde arbeid bij een nieuwe werkgever gaat verrichten, is geen sprake van opvolgend werkgeverschap.22

De VAAN23 heeft de regering gevraagd of zij de mogelijkheid om bij cao volledig af te wijken van het opvolgend werkgeverschap aanvaardbaar acht. De regering heeft aangegeven dat dit niet aanvaardbaar is indien dergelijke afspraken gemaakt worden met het vooropgezette doel om de ketenregeling te omzeilen. Zij gaat er vanuit dat deze bepaling door cao-partijen niet zal worden misbruikt en op verantwoorde wijze zal worden omgegaan met de mogelijkheid om af te wijken. Er zijn twee voorbeelden gegeven die volgens de regering niet als verantwoord zijn te beschouwen. Daarbij gaat het in de eerste plaats om het geheel buiten toepassing verklaren van de bepaling en in de tweede plaats de situatie waarbij een uitzendovereenkomst volgt op een arbeidsovereenkomst met een reguliere werkgever voor bepaalde tijd, waarbij opvolgend werkgeverschap wordt uitgesloten.24

Richtlijn 1999/70/EG in vergelijking met artikel 7:668a lid 6 BW

De mogelijkheid om volledig af te wijken van het opvolgend werkgeverschap is niet beperkt in aantal of duur. Ook blijkt uit de wettekst niet dat sprake dient te zijn van een objectieve reden. Het hof heeft echter geoordeeld dat een louter wettelijke bepaling waarin het mogelijk wordt gemaakt om gebruik te maken van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten niet voldoet aan de doelstellingen en het nuttig effect van de richtlijn.25 In dit geval wordt enkel door een wettelijke bepaling de mogelijkheid gecreëerd om af te wijken van het opvolgend werkgeverschap, waardoor onbeperkt gebruik kan worden gemaakt van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd via verschillende werkgevers. Door geen van de maatregelen uit de richtlijn om het opvolgend werkgeverschap uit te sluiten bij implementatie te vereisen, kan misbruik het gevolg zijn.  

Zoals eerder aangegeven hebben lidstaten op grond van de richtlijn de bevoegdheid om de uitvoering over te laten aan sociale partners.26 Hierdoor is de nationale bepaling waarin het mogelijk wordt gemaakt om het opvolgend werkgeverschap volledig uit te sluiten niet in strijd met de richtlijn. Dit kan namelijk enkel worden uitgesloten indien sociale partners hierover overeenstemming bereiken. De vraag is of sociale partners zelf één van de maatregelen zoals opgenomen in clausule 5 van de richtlijn dienen te realiseren.  

In clausule 8 lid 4 van de richtlijn staat vermeld dat deze overeenkomst het recht van sociale partners onverlet laat om op het daartoe geschikte niveau, waaronder het Europese, overeenkomsten te sluiten waardoor de voorzieningen van deze overeenkomst worden aangepast en/of aangevuld op een manier die rekening houdt met de specifieke behoeften van de betrokken sociale partner. Bouwens stelt op grond van deze clausule dat het ongelimiteerd gebruik maken van tijdelijke arbeidsovereenkomsten niet in strijd is met de richtlijn.27 Er zijn geen uitspraken van het hof met betrekking tot deze clausule. De stelling van Bouwens heeft tot gevolg dat het in iedere sector mogelijk is om ongelimiteerd gebruik te maken van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd indien de nationale wetgeving dit mogelijk maakt. In de richtlijn is bepaald dat de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd juist enkel voor sommige sectoren, beroepen en activiteiten voor zowel werkgever als werknemer goed uitkomt waardoor het mijns inziens niet in overeenstemming is met de richtlijn indien in iedere sector ongelimiteerd gebruik kan worden gemaakt van tijdelijke arbeidsovereenkomsten.28 Daarnaast strookt dit niet met het feit dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd het uitgangspunt van de richtlijn is.

Veldman stelt dat zowel op de Nederlandse overheid als op sociale partners de verplichting rust om ervoor te zorgen dat elke (afwijkende) regeling voldoet aan het doel van de richtlijn om misbruik van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd te voorkomen. Volgens Veldman is het niet noodzakelijk om de afwijkingsmogelijkheden op te nemen in de nationale wettelijke regeling, maar kunnen afwijkende overeenkomsten van sociale partners wel in strijd zijn met de richtlijn.29 Daarentegen leidt Pennings uit de jurisprudentie van het hof af dat de criteria voor vernieuwing van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in de nationale wettelijke regeling zelf moeten staan.30

Uit het effectbeoordelingsformulier31 dat als bijlage is opgenomen bij het commissievoorstel, kan worden afgeleid dat zowel op nationaal, sectoraal en bedrijfsniveau het doel van de richtlijn, namelijk het voorkomen van misbruik van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, in acht moet worden genomen. Indien in het nationale recht geen grenzen worden gesteld aan het gebruik van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd, wat het geval is bij het opvolgend werkgeverschap, dienen sociale partners naar mijn mening het nuttig effect van de richtlijn in acht te nemen door minimaal één van de maatregelen op te nemen in de overeenkomst. Ik ben het dan ook eens met de stelling van Veldman dat het ook mogelijk is dat sociale partners maatregelen treffen die in overeenstemming zijn met de richtlijn, waardoor de afwijkingsmogelijkheden niet in de nationale bepaling hoeven te zijn opgenomen. Deze bevoegdheid van sociale partners volgt immers uit clausule 5 van de richtlijn. Zowel op de Nederlandse overheid als op de sociale partners rust de verplichting om ervoor te zorgen dat overeenkomsten van sociale partners voldoen aan het doel van de richtlijn. Het creëren van de mogelijkheid dat sociale partners het opvolgend werkgeverschap volledig kunnen uitsluiten, zonder dat dit gerechtvaardigd hoeft te worden, brengt een reëel risico van misbruik met zich mee.32 Hierdoor is Nederland mijns inziens tekortgeschoten, zodat de resultaten van de richtlijn niet te allen tijde gewaarborgd kunnen worden. Nederland had in de wettekst moeten opnemen dat sociale partners minimaal één van de maatregelen zoals opgenomen in de richtlijn moeten bewerkstelligen. Sociale partners hebben in dat geval alsnog voldoende ruimte om rekening te houden met de behoeften van bepaalde sectoren en categorieën werknemers. Nederland had zo wel de resultaten van de richtlijn te allen tijde kunnen waarborgen.

Conclusie

Omdat lidstaten de bevoegdheid hebben de uitvoering van de richtlijn over te laten aan sociale partners, is de huidige wettelijke bepaling niet in strijd met de richtlijn. Sociale partners dienen op grond van de richtlijn wel één of meer maatregelen toe te passen. Indien zij dit nalaten, is de betreffende bepaling in strijd met de richtlijn. Het uitsluiten van opvolgend werkgeverschap heeft grote gevolgen voor werknemers. De regering kan dit voorkomen door in de wettekst op te nemen dat sociale partners enkel kunnen afwijken van het opvolgend werkgeverschap door één of meer van de maatregelen in acht te nemen zodat overeenstemming met de richtlijn wordt bereikt. Nederland heeft dit nagelaten en is daardoor tekortgeschoten in de implementatie van de richtlijn.

  1. Sacha Heemskerk is masterstudente Arbeidsrecht aan de Universiteit van Amsterdam.
  2. Art. 7:668a BW.
  3. W.H.A.C.M. Bouwens & R.A.A. Duk, Arbeidsovereenkomstenrecht. Van der Grinten, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 343.
  4. Art. 7:668a lid 6 BW.
  5. Preambule en punt 6 algemene overwegingen van de Raamovereenkomst.
  6. Europees Verbond Vakverenigingen (EVV), de Unie van Industriefederaties van de Europese Gemeenschap(UNICE) en Europees Centrum van overheidsbedrijven (CEEP).
  7. Overweging 10 van de considerans van Richtlijn 1999/70/EG.
  8. De richtlijn is niet van toepassing op de uitzendovereenkomst.
  9. Clausule 1 sub a en b Richtlijn 1999/70/EG.
  10. Clausule 2 Richtlijn 1999/70/EG.
  11. HvJ EG 22 november 2005, C-144/04 r.o. 64 (Mangold).
  12. Preambule en punt 8 algemene overwegingen van de Raamovereenkomst.
  13. Clausule 5 lid 1 en 2 Richtlijn 1999/70/EG.
  14. D.J.B. de Wolff, ‘De bescherming van de werknemer bij voortzetting van de arbeidsovereenkomst voor
    bepaalde tijd’, SR 2008, afl. 39, p. 307.
  15. W.H.A.C.M. Bouwens & R.A.A. Duk, Arbeidsovereenkomstenrecht. Van der Grinten, Deventer: Wolter Kluwer 2015, p. 343.
  16. Art. 7:668a lid 4 BW (oud).
  17. Art. 7:668a lid 2 jo 7:668a lid 6 BW.
  18. W.H.A.C.M. Bouwens & R.A.A. Duk, Arbeidsovereenkomstenrecht. Van der Grinten, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 343.
  19. HR 11 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV9603 (Wolters/van Tuinen).
  20. Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 23.
  21. Art. 7:668a lid 2 BW.
  22. Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 105 (MvA I).
  23. Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland.
  24. Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 105 (MvA I).
  25. HvJ EG 4 juli 2006, C-212/04 (Adeneler e.a.).
  26. Clausule 5 lid 1 en 2 Richtlijn 1999/70/EG.
  27. W.H.A.C.M. Bouwens, De cao Nederlandse Universiteiten en Richtlijn 1999/70/EG (Radboud University
    Nijmegen), 2005, p. 3.
  28. Preambule en punt 8 algemene overwegingen van de Raamovereenkomst.
  29. A.G. Veldman, ‘Europese bescherming in geval van tijdelijk dienstverband: barrière voor een flexibele arbeidsmarkt?’, SMA 2007, afl. 3, p. 100.
  30. F.J.L. Pennings, ‘Moeilijker handhaving van op sociale dialoog gebaseerde regulering?’ NtEr september 2012,
    afl. 7, p. 261.
  31. Een effectbeoordeling is verplicht om na te gaan of EU-maatregelen nodig zijn en wat het effect van de maatregelen zal zijn. Een effectbeoordeling vindt plaats tijdens de voorbereidende fase en wordt als bijlage opgenomen bij elk voorstel of besluit van de Europese Commissie.
  32. FHvJ EG 4 juli 2006, C-212/04 r.o. 72 (Adeneler e.a.).