Incorporatie van religie in het Nederlandse financiële bestel: een overzicht anno 2018.

Linda Schut*

Met het omvallen van de Lehman Brothers in 2008 ontstond een mondiale bankencrisis die tevens in grote delen van de wereld leidde tot een schuldencrisis. Deze crisisproblematiek, ondeugdelijke financiële producten en het gebrek aan vertrouwen van de burger in de financiële sector nopen tot het doorvoeren van structurele veranderingen en het uitkijken naar alternatieven. Een mogelijkheid die zich aanbiedt en reeds is ontplooid in het Verenigd Koninkrijk, is het introduceren van een financieel systeem dat (grotendeels) is gebaseerd op religie, en meer specifiek op de islam. Dat dit systeem niet slechts gezien moet worden als theoretisch concept blijkt uit het feit dat de Britse toezichthouder al diverse bankvergunningen heeft afgegeven, uitsluitend met het oog op islamitische financiering. Bovendien zou islamitisch bankieren het snelst groeiende segment binnen de internationale financiële sector zijn, met een verwachte groei van bijna drie biljoen dollar dit jaar.[1]Ook in Nederland is reeds interesse geuit door toezichthouders en de advocatuur. Zo brachten de DNB en de AFM in 2008 een gezamenlijk analyserapport[2]uit, wijdde advocaat Sharif Soliman onlangs een boek[3]aan dit onderwerp en werd in menige krant hier al over geschreven.[4]

In deze bijdrage wordt beoogd een overzicht te geven van de principes die ten grondslag liggen aan dit concept en de financieringsmethoden en producten die daaruit kunnen ontstaan. Daarnaast zal gekeken worden naar het maatschappelijke debat over hoe deze methoden kunnen passen binnen het huidige Nederlandse financiële systeem.

De vier principes

Het is allereerst de vraag hoe religie wordt geïncorporeerd in het financiële bestel. Het ontwerp en de werking zijn gestoeld op vier principes, ontleend aan het geloof: het verbod op ‘Haram’, het verbod op ‘Riba’, het vermijden van ‘Gharar’ en het verbod op ‘Qimar & Maysir’.[5]De principes hebben met elkaar gemeen dat de rechtvaardigheid en de ethische of morele verantwoordelijkheid van het handelen centraal staan.

‘Haram’ zijn zaken die volgens de islam en het islamitische recht verboden zijn, zoals onder andere wapens, alcohol en varkensvlees. Men mag hier niet in investeren of het product ter verkoop aanbieden. Het verbod op ‘Riba’ ziet op rente en/of woeker en kan worden opgesplitst in twee categorieën, te weten tijd en overmaat.[6]Tijd kan zien op de afspraak wanneer een goed moet worden geleverd. Indien een partij zich niet aan een dergelijke afspraak houdt, kan de andere partij door waardevermindering, buiten de afgesproken periode, schade lijden. Het gegeven overmaat ziet op gelijkheid binnen een afspraak. Men mag aldus geen lening verstrekken waarbij de ontvangende partij meer betaalt (bijvoorbeeld door rente) dan de waarde van de lening.[7]Het vermijden van ‘Gharar’ betekent het vermijden van grote risico’s of onzekerheden. Dit omvat onder andere het verkopen van een goed reeds voordat dit in eigendom is, iets wat bijvoorbeeld op dagelijkse basis gebeurt op de aandelenbeurs. Hierop bestaan wel enkele uitzonderingen, zoals het doen van een schenking of het bestaan van dringende behoefte.[8]Tenslotte kent men het verbod op ‘Qimar & Maysir’, oftewel speculeren en gokken. Relevant hierbij zijn bijvoorbeeld opbrengsten die louter worden ontvangen wegens  verlies, ten koste gaan van een ander of opbrengsten die volgen uit het verhandelen van aandelen.

Financieringsmethoden en financiële producten

Het conventionele financiële systeem wordt grotendeels gedragen door rente, als incentivevoor het verschaffen van financiering en het terugbetalen daarvan, bijvoorbeeld door een bank aan een burger ten behoeve van de aankoop van een registergoed. Deze methode is in strijd met het verbod op ‘Riba’ en is aldus niet ‘sharia-compliant’. Teneinde op een islamitisch verantwoorde wijze een dergelijke aankoop te kunnen financieren, zal gebruik gemaakt moeten worden van methodes waarbij rente geen onderdeel is van de overeenkomst, maar waarbij de stimulans voor beide partijen wel blijft bestaan. In de praktijk zijn hiertoe drie typen overeenkomsten ontwikkeld: partnerschapovereenkomsten (musharakaen mudaraba), koopovereenkomsten (murabaha) en huurovereenkomsten (ijara). Bij de partnerschapovereenkomsten, zoals de titel al laat blijken, wordt door middel van een partnerschap winst nagestreefd. Een dergelijke overeenkomst kan worden gesloten door twee (rechts)personen, vergelijkbaar met een joint-venture, of tussen een particulier en een (professionele) financier.[9]De winstdeling wordt vastgesteld op grond van een vast percentage van de behaalde winst en niet naar rato van inbreng.[10]Derhalve wordt door beide partijen pas daadwerkelijk een voordeel behaald bij het genereren van winst en ligt er (voor de financier) geen vast rendement aan ten grondslag. Kortom, het zal niet voorkomen dat slechts één der partijen een financieel voordeel verkrijgt uit een overeenkomst.

Een in de praktijk veelvoorkomende methode is de murabaha, die ziet op de aankoop van bepaalde zaken en goederen. Deze overeenkomst wordt zo ingestoken dat de verkopende partij het object voor de kostprijs met een winstopslag aan de kopende partij verkoopt.[11]Indien dit ziet op de aanschaf van een woning, zal dit in de praktijk als volgt werken. Een particulier wendt zich tot een ‘islamitische bank’ teneinde een woning te kopen. De bank verschaft dan geen lening, maar koopt de woning onder contractueel gestelde voorwaarden, bijvoorbeeld het vereiste dat de bank 50.000 euro winst wenst te maken op deze transactie en dat het aankoopbedrag door de particulier binnen 25 jaar terugbetaald wordt. Gedurende de contractperiode blijft het eigendom van de woning bij de bank. Dit gaat pas over indien het aankoopbedrag conform de overeenkomst is betaald.

Ten slotte de huurovereenkomsten, oftewel ijara. Deze financieringsmethode is in zekere zin gelijk aan de conventionele huurovereenkomsten waarbij de hurende partij gebruik kan maken van een bepaalde zaak tegen betaling van een overeengekomen huurprijs. Een ijara kan in beginsel niet leiden tot eigendomsoverdracht, nu hiervoor een aanvullende overeenkomst noodzakelijk is op grond waarvan de verhuurder het eigendom van de zaak aan het einde van de huurperiode overdraagt aan de huurder.[12]Deze overdracht kan geschieden middels een schenking of verkoop. Evenals bij de andere type overeenkomsten, staat niet alleen het verbod op ‘Riba’ centraal, maar dient men ook conform de andere principes te handelen. Indien een verhuurder op grond van de ijara een woning verhuurt, wetende dat deze ruimte gebruikt zal worden om wiet te kweken of om als wapenopslag te fungeren, is de huurovereenkomst nietig. Het is derhalve de vraag hoe, juridisch gezien, deze vorm van wetenschap ingekleurd dient te worden, met het oog op de grote financiële risico’s die verbonden kunnen worden aan de nietigheid van een contract, al dan niet voor derden.

Indien voorts wordt gekeken naar concrete financiële producten die voortvloeien uit voornoemde methoden, dient ook de sukuknog te worden genoemd. Dit product is de islamitische equivalent van een obligatie en verschilt van de conventionele variant doordat het rendement van de houder gekwalificeerd wordt als winstuitdeling en niet als rente.[13]Daarnaast dient de obligatie- of sukukhouder op enige wijze in eigendom verbonden te zijn met het object waarop de obligatie ziet.

Het maatschappelijke debat

De keuze voor incorporatie van islamitische financiering in de Nederlandse financiële sector wordt ingegeven door sociale en economische argumenten. Het gegeven dat de aanschaf van een woning, welke normaliter gepaard gaat met het nemen van een hypotheek, indruist tegen religieuze en morele opvattingen, heeft tot gevolg dat een deel van de Nederlandse bevolking aldus niet tot een dergelijke aankoop zal overgaan. Gesteld zou kunnen worden dat juist de aankoop van een woning en het daarmee het generen van kapitaal een wezenlijk onderdeel is van integratie en ontwikkeling. Een economisch argument ligt in het vermijden van grote risico’s die in het verleden zijn genomen, bijvoorbeeld in de bancaire sector. In de literatuur wordt zelfs verdedigd dat de bankencrisis van tien jaar geleden niet zou hebben plaatsgevonden als de hypotheken op de islamitische wijze waren verstrekt.[14]

Indien gekeken wordt naar de structuur van de islamitische hypotheek, brengt dit voor de financier meer risico met zich mee dan bij een conventionele lening, omdat de verstrekker dan een vast (minimum)rendement achter de hand heeft. Deze financiële risico’s kunnen wel deels worden opgevangen door vaste kosten voor consultsen de kosten voor het vaststellen van de overeenkomsten te verhogen. Zij brengen echter ook met zich mee dat de verbondenheid van de financier met het te financieren object groter is dan bij het huidige alternatief. Immers, er bestaat slechts zekerheid op kosten en niet op het behalen van winst. De financier zal zich aldus meer (moeten) verdiepen in het object en een (financieel) groter belang hebben bij een succesvolle transactie. Het is voorts nog de vraag hoe de principes en de gevolgen van overschrijding daarvan, uitwerking hebben op de praktijk. Zoals reeds aangekaart heeft de nietigheid van een overeenkomst grote gevolgen voor de partijen en mogelijk ook voor derden.

Deze praktische uitwerking van het systeem is ook relevant bij de vraag naar nakoming van de overeenkomsten. Indien een “hypotheekovereenkomst” is gesloten en de verbonden particulier in financiële moeilijkheden belandt, kan deze weliswaar niet meer beschikken over de woning maar is er ook geen schuld. Het doet bij dergelijke constructies niet vreemd aan dat een kans op misbruik ontstaat aan de kant van de particulier. Deze komt er immers bij wanbetaling relatief goed vanaf. Bovendien bestaat er tijdens de looptijd van het contract, naast het mogelijk verliezen van de woning, geen stimulans om op tijd alle betalingen te voldoen. De bank mag namelijk niet vereisen dat de particulier een vergoeding betaalt bij te late betalingen, omdat dit in strijd is met het verbod op ’Riba’. In de literatuur wordt als alternatief genoemd dat de particulier zich in het contract eenzijdig verplicht tot het betalen van een bepaald bedrag aan een goed doel in geval van een te late betaling.[15]Dit lijkt echter voornamelijk een maatregel te zijn die ziet op sporadische vertraagde betalingen en niet op structurele wanbetalers.

Concluderend

De incorporatie van religie in de Nederlandse financiële sector is in lijn met de ontwikkelingen die zich in andere, meer vooruitstrevendere landen, reeds hebben voltrokken. Toch lijkt dit concept voor Nederland op de korte termijn meer theorie dan praktijk. Er zijn weliswaar diverse sociale en economische argumenten te formuleren die pleiten voor het aanbieden van alternatieve financiële methoden, toch moet ook gekeken worden naar de praktische haalbaarheid daarvan. Bij de omslag naar een systeem zonder rente dient niet slechts nagedacht te worden over de concrete (juridische) invulling daarvan, maar moet ook aandacht worden besteed aan de vraag hoe beide partijen gestimuleerd worden om overeenkomsten aan te gaan en zich te houden aan de gemaakte afspraken bij een gebrek aan onderliggende incentives en risicobeheersing. Daarnaast dient nagedacht te worden over de werking van een dergelijk systeem naast het conventionele systeem. De financiële sector vervult weliswaar een belangrijke en overkoepelende maatschappelijke rol, maar blijft ook een commerciële tak van sport. Het is de vraag of in een land als Nederland, waar de vooraanstaande rol van geloof in de loop der jaren steeds kleiner wordt, het nemen van grotere risico’s, de kans op misbruik en het gebrek aan stimulans tot het aangaan en nakomen van een overeenkomst kan worden gecompenseerd door religie en morele voldoening.

*Linda Schut is masterstudente Commerciële Rechtspraktijk en Strafrecht aan de Universiteit van Amsterdam.

[2]B. Verhoef, S. Azahaf en W. Bijkerk, ‘Islamitisch financieren en toezicht: een verkennende analyse’, De Nederlandsche Bank 2008.

[3]S. Soliman, ‘Islamitisch financieren, Civielrechtelijke en toezichtrechtelijke mogelijkheden in Nederland’, Celcus 2016.

[4]Zie onder andere M. Van Schie, ‘Daar komen shariarechtbanken van’ (NRC) https://www.nrc.nl/nieuws/2017/05/22/islamvriendelijke-hypotheek-daar-komen-shariarechtbanken-van-9725241-a1559793, M. Garschagen, ‘Ook voor de populaire sukuk telt het rendement’ (NRC) https://www.nrc.nl/nieuws/2016/05/24/ook-voor-de-populaire-sukuk-telt-het-rendement-1620965-a1292543.

[5]S. Soliman, ‘Islamitisch financieren, Civielrechtelijke en toezichtrechtelijke mogelijkheden in Nederland, Celcus2016, p. 9-12.

[6]Zie https://financieel-management.nl/artikel/de-4-principes-van-islamitisch-financieren(geraadpleegd op 6 januari 2018).

[7]Soliman benadrukt hieromtrent in een interview met M&A dat dit verbod op het ontvangen van rente en het ethische bankieren dat daarmee samenhangt reeds in de Middeleeuwen gold vanuit godsdiensten als het jodendom en het christendom. Ziehttps://mena.nl/artikel/jonge-advocaat-wil-islamitisch-bankieren-in-nederland-mogelijk-maken(geraadpleegd op 14 januari 2018).

[8]Teneinde dit te bewerkstelligen is een met derivaten vergelijkbare constructie bedacht die wordt gebruikt door islamitische banken.

[9]S. Soliman, ‘Islamitisch financieren, Civielrechtelijke en toezichtrechtelijke mogelijkheden in Nederland’, Celcus2016, p. 16.

[10]In het geval van een partnerovereenkomst waarbij de ene partij een particulier is en de andere partij een financier, brengt de particulier arbeid in.

[11]S. Soliman, ‘Islamitisch financieren, Civielrechtelijke en toezichtrechtelijke mogelijkheden in Nederland’, Celcus2016, p. 44 – 45.

[12]Idem, p. 54.

[13]O. Salah, ‘Sukuk Structures: Legal Engineering Under Dtuch Law’(dissertatie), Eleven International Publishing 2014, p. 2.

[14]Idem, p. 3-4.

[15]S. Soliman, ‘Islamitisch financieren, Civielrechtelijke en toezichtrechtelijke mogelijkheden in Nederland’, Celcus 2016, p. 35.