De betekenis van de Wet aanpak schijnconstructies voor de positie van de (Europese) werknemer

Sacha Heemskerk[1]

Geregeld verschijnen in de media berichten over uitbuiting van (veelal Oost-)Europese werknemers. Bekende voorbeelden hiervan zijn uitzendkrachten in de pluimveesector die structureel worden onderbetaald[2], de uitbuiting van werknemers die werken aan de A2-tunnel in Maastricht[3] en de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden van buitenlandse werknemers die aan de A4 werken.[4]

Onlangs is zelfs een directeur van een champignonkwekerij veroordeeld tot twee jaar gevangenisstraf vanwege uitbuiting en valsheid in geschrifte. Daarnaast heeft de onderneming een geldboete opgelegd gekregen van 75.000 euro. De directeur heeft zich onder andere schuldig gemaakt aan het vervalsen van salarisspecificaties, het opleggen van een vrijwel onhaalbare pluknorm om het minimumloon te kunnen verdienen en er werden boetes opgelegd indien een werknemer vroegtijdig het werk neerlegde.[5]

Allereerst zal ik toelichten wat het vrij verkeer inhoudt en welk recht van toepassing is op een internationale arbeidsverhouding. Vervolgens zal ik toelichten welke problemen in de praktijk worden gesignaleerd en of de Wet aanpak schijnconstructies voldoende bescherming biedt.

Vrij verkeer en het toepasselijke recht
Een hoofddoelstelling van de Europese Unie (hierna: EU) is de instelling van een interne markt.[6] De interne markt is een ruimte zonder binnengrenzen waarin het vrij verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal is gewaarborgd.[7] Het vrij verkeer van personen is te onderscheiden in werknemers, zelfstandigen en niet-economisch actieve EU-burgers.[8] Werknemers kunnen in een andere lidstaat werken via het vrij verkeer van werknemers[9] of via het vrij verkeer van diensten.[10] Dit laatste is op detacheringsbasis. Zelfstandigen kunnen ook werk verrichten op grond van het vrij verkeer van diensten of door zich in een andere lidstaat te vestigen op grond van het vrije recht van vestiging.[11]

In eerste instantie moet worden beoordeeld welk recht van toepassing is bij grensoverschrijdende arbeid. Dit wordt beoordeeld aan de hand van een verordening, namelijk Rome I.[12] Het uitgangspunt is de rechtskeuze van partijen.[13] Een rechtskeuze mag echter niet tot gevolg hebben dat een werknemer minder bescherming heeft dan in de situatie waarin geen rechtskeuze is gemaakt (objectief toepasselijk recht).[14] De bescherming door het objectief toepasselijk recht geldt alleen voor dwingendrechtelijke bepalingen. Als er geen rechtskeuze is gemaakt, dan is enkel het objectief toepasselijk recht van belang. Dit wordt bepaald aan de hand van een getrapt systeem. Hierbij wordt eerst gekeken waar de werknemer gewoonlijk zijn arbeid verricht.[15] Indien dit niet kan worden vastgesteld, dan is het recht van toepassing waar zich de vestiging bevindt die de werknemer in dienst heeft genomen. Indien ook op basis hiervan het objectief toepasselijk recht niet kan worden vastgesteld, wordt beoordeeld of de overeenkomst een kennelijk nauwere band heeft met een ander land.[16] Daarnaast kan nog sprake zijn van bijzonder dwingend recht. Dit worden ook wel ‘voorrangsregels’ genoemd.[17] Het zijn bepalingen waaraan een land zo veel waarde hecht dat deze te allen tijden moeten worden toegepast. Het is per land verschillend wat als voorrangsregel is bepaald. Het is dus mogelijk dat er op een internationale arbeidsovereenkomst drie verschillende rechtsstelsels van toepassing zijn, namelijk het gekozen recht, het objectief toepasselijk recht en bijzonder dwingend recht.[18]

Vrij verkeer van werknemers en diensten
Op grond van Rome I zal bij het vrij verkeer van werknemers het gewoonlijk werkland veranderen en zal de werknemer onder het arbeidsrecht van het gastland vallen. Op de arbeidsmigrant zijn dan dezelfde arbeidsvoorwaarden van toepassing als op de Nederlandse werknemers. Het recht van een andere lidstaat kan nog van belang zijn indien een rechtskeuze is gemaakt en dit gunstiger is voor de werknemer dan het objectief toepasselijk recht.

Bij het vrij verkeer van diensten is dit anders omdat iemand tijdelijk ter beschikking wordt gesteld, waardoor het gewoonlijk werkland niet wijzigt. Een gedetacheerde werknemer wordt niet beschouwd als een werknemer maar als een onderdeel van de vrijheid van dienstverlening van de werkgever.[19]

In 1996 is de Detacheringsrichtlijn[20] aangenomen om aan de ene kant het vrij verkeer van diensten te bevorderen en aan de andere kant zowel de gedetacheerde als de lokale werknemers in het werkland te beschermen. De detacheringsrichtlijn is van toepassing op 1. detachering in een andere lidstaat in het kader van aanneming van werk voor rekening en onder leiding van de eigen werkgever (vooral in de bouwsector), 2. grensoverschrijdende detachering in concernverband en 3. detachering naar een andere lidstaat als uitzendkracht.[21] Het moet gaan om het tijdelijk[22] ter beschikking stellen van een werknemer op het grondgebied van een lidstaat die niet de staat is waar die werknemer gewoonlijk werkt.[23] Indien namelijk geen sprake (meer) is van tijdelijkheid is de detacheringsrichtlijn niet van toepassing en zal aan de hand van Rome I worden bepaald welk rechtsstelsel van toepassing is.[24]

Ondanks dat het werkland in beginsel niet wijzigt, is de buitenlandse werkgever verplicht om een aantal terreinen van de arbeidsvoorwaarden en -omstandigheden toe te passen die gelden in het land waar het werk wordt uitgevoerd.[25] Dit zijn de zogeheten kernbepalingen die onder andere betrekking hebben op de maximale werktijden, minimale rusttijden, minimum aantal betaalde vakantiedagen en minimumlonen.[26] De kernbepalingen hoeven enkel te worden toegepast indien deze gunstiger zijn.[27] Daarnaast moeten de bepalingen van bijzonder dwingend recht eventueel worden toegepast.[28]

Problemen in de praktijk
Arbeidsmigranten hebben een kwetsbare positie op de arbeidsmarkt. Een gesignaleerd probleem is uitbuiting door onderbetaling. In de praktijk is te zien dat het wettelijk minimumloon (hierna: WML) niet wordt uitbetaald of dat er buitenproportionele bedragen worden ingehouden op het minimumloon voor bijvoorbeeld huisvesting, ziektekostenverzekering of boetes om allerlei redenen. Ook komt het voor dat werknemers contant minder krijgen uitbetaald dan wat er op papier staat.[29] Hierdoor ontstaat er oneerlijke concurrentie op de arbeidsmarkt. Doordat arbeidsmigranten worden onderbetaald zijn zij goedkoper dan werkzoekenden in Nederland.[30] Daarnaast blijft bij tijdelijke detachering het recht van het land van herkomst van toepassing. Enkel het bijzonder dwingend recht en/of de kernbepalingen moeten worden toegepast waardoor ruimte blijft om te concurreren op arbeidsvoorwaarden. De Nederlandse ondernemingen zijn namelijk wel volledig gebonden aan het Nederlandse arbeidsrecht terwijl op de gedetacheerde werknemers enkel het bijzonder dwingend recht en/of de kernbepalingen toegepast hoeven te worden.[31] Hierdoor is sprake van ongelijkheid tussen gedetacheerde werknemers en Nederlandse werknemers waardoor het in veel gevallen goedkoper is om bedrijven of zelfstandigen in te schakelen op grond van het vrij verkeer van diensten. Er hoeven namelijk geen sociale premies in Nederland te worden afgedragen. Dit is ook het geval indien een zelfstandige bereid is om voor een lage vergoeding hetzelfde werk te doen of geen kosten voor verzekeringen en pensioen doorberekent aan de opdrachtgever. Hierdoor kunnen kostenvoordelen ontstaan voor de werkgever. Verdringing van Nederlandse werknemers heeft dit tot gevolg. Het maakt het nog lastiger dat werknemers afkomstig uit landen waar de lonen lager zijn, bereid zijn om in Nederland voor een lager bedrag te werken omdat dit vaak alsnog een stuk hoger ligt dan het salaris dat zij in hun eigen land zouden verdienen.[32] Het WML loopt zeer uiteen in Europa: werknemers hadden in Bulgarije in juli 2015 recht op € 194, terwijl dat in Luxenburg € 1.923 was. Mogelijk zijn werknemers daarnaast bang hun baan kwijt te raken indien zij in opstand zouden komen.[33]

Wet aanpak schijnconstructies
De Wet aanpak schijnconstructies (hierna: WAS) is in delen per 1 juli 2015 in werking getreden. Het doel van de WAS is om oneerlijke concurrentie van bedrijven te voorkomen en de rechtspositie van werknemers te versterken.[34] Met de WAS zijn verschillende maatregelen genomen.

Met betrekking tot het uitbetalen van het WML zijn eisen gesteld aan de loonstrook. De werkgever moet de bedragen waaruit het loon is samengesteld én de bedragen die op het loon worden ingehouden specificeren.[35] Hierdoor kan zowel de werknemer als Inspectie SZW[36] nagaan of ten minste het WML wordt uitbetaald.[37] Toeslagen mogen enkel als een deel van het minimumloon worden beschouwd, voor zover deze niet worden uitgekeerd als vergoeding van daadwerkelijk in verband met de terbeschikkingstelling gemaakte onkosten, zoals reiskosten, verblijfkosten en kosten voor voeding.[38] Doordat te lage beloning plaatsvindt worden ook te weinig belastingen en premies afgedragen.[39] Daarnaast dient het WML giraal te worden betaald.[40] Ook kan hierdoor toezicht op naleving van de WML effectiever plaatsvinden. Girale betaling geldt enkel voor het WML, niet voor de vakantiebijslag en voor het gedeelte loon dat iemand meer zou verdienen dan het WML.[41] Verrekenen en inhouden is in principe niet meer toegestaan, maar ook dit geldt enkel voor het WML.[42] Bij het misbruiken van productienormen zoals een pluknorm en stukloonbetaling zal vermoedelijk in de toekomst ook onverkort het WML gelden.[43]

Met de WAS is de ketenaansprakelijkheid ingevoerd.[44] Dit houdt in dat een werknemer niet alleen het loon kan verhalen bij zijn eigen werkgever, maar ook bij diens opdrachtgever(s). Een opdrachtgever is niet aansprakelijk indien kan worden aangetoond dat hem niet kan worden verweten dat het loon niet is voldaan. Een werknemer dient eerst zijn eigen werkgever en diens opdrachtgever aansprakelijk te stellen voordat de hogere opdrachtgever kan worden aangesproken. Daarnaast kan dit enkel onder bepaalde omstandigheden zoals opgesomd in art. 7:616b lid 2 BW. Alleen als sprake is van ernstige onderbetaling[45] en na een wachttijd van zes maanden kan de hoofdopdrachtgever aansprakelijk worden gesteld als een vordering tegen de werkgever en diens opdrachtgever niet slaagt. Dit is ook mogelijk na het verstrijken van een jaar sinds de werkgever en/of diens opdrachtgever zijn aangesproken tot betaling.[46]

Kritiek op de Wet aanpak schijnconstructies
Aan een deel van de problemen kan de WAS een einde maken zolang de handhaving goed is ingericht. Daarnaast is er ook kritiek op de WAS.

Het blijft namelijk mogelijk dat de werkgever veel te hoge kosten, zoals onder andere huisvestingskosten, in rekening brengt. Arbeidsmigranten hebben een zwakkere positie omdat zij vaak niet goed op de hoogte zijn van reële huurprijzen en vaak ook afhankelijk zijn van de werkgever voor huisvesting. Hierdoor bestaat het risico dat dit in de toekomst nog steeds zal plaatsvinden.[47] Wel dient nu eerst het minimumloon te worden betaald.

Oneerlijke concurrentie op de arbeidsmarkt zal blijven bestaan. Voor het grootste deel van de Nederlanders is sprake van een cao-loon dat boven het WML ligt. De WAS garandeert enkel het minimumloon, niet het cao-loon. Daarnaast is bij het vrij verkeer van diensten enkel recht op het minimumloon van het werkland, niet het cao-loon. Indien toch het cao-loon dient te worden toegepast[48], kunnen alsnog verrekeningen en inhoudingen plaatsvinden op het salaris dat boven het WML ligt. Wel is het mogelijk om in de cao beperkingen op te nemen over inhoudingen en verrekeningen met het cao-loon.[49]

Ook is er kritiek op de ketenaansprakelijkheid. De werknemer zal in beginsel eerst de eigen werkgever en diens opdrachtgever aansprakelijk moeten stellen voordat de hogere opdrachtgever onder voorwaarden aansprakelijk kan worden gesteld. Voor een Europese werknemer met beperkte financiële middelen en onbekendheid met de Nederlandse wet- en regelgeving zal dit lastig zijn. Daarnaast kun je je afvragen of een arbeidsmigrant zo ver zal gaan. Het gevolg zal in veel gevallen zijn dat de arbeidsmigrant zijn baan verliest.

Daarnaast is er nog een ander risico. Zelfstandigen vallen niet onder de WAS waardoor het risico bestaat dat werkgevers meer gebruik gaan maken van schijnzelfstandigen. Ook in de Tweede Kamer zijn deze zorgen geuit. Door verschillende partijen is dan ook geopperd om meer mensen voor Inspectie SZW aan te nemen voor extra controles en een wet tegen schijnzelfstandigheid te ontwerpen.[50]

Minister Asscher heeft onlangs aangegeven dat de Europese regels flink op de schop moeten en dat gekeken moet worden naar de nadelen van het vrije verkeer. Op dit moment is er een coalitie met zeven andere landen die de regels wil aanpassen, maar de coalitie moet groter worden. Dit zal een lastige opgave worden. Wat namelijk in het ene land wordt verstaan onder oneerlijke concurrentie of zelfs uitbuiting wordt in het andere land gezien als het gebruik maken van kostenvoordelen. Als het kostenvoordeel door inschakeling van arbeidsmigranten verdwijnt, zullen geen arbeidsmigranten meer worden aangeworven. Dit is een van de redenen waardoor er verdeeldheid is in Europa. De vraag is dan ook of er uiteindelijk voldoende steun vanuit Europa komt om de regelgeving aan te passen.

Conclusie
Het EU-recht maakt het op verschillende manieren mogelijk dat werkgevers kostenvoordeel proberen te halen door de inzet van Europese werknemers. Er zijn drie verschillende vrijheden waar gebruik van kan worden gemaakt, namelijk het vrij verkeer van werknemers, vrij verkeer van diensten en vrijheid van vestiging. De arbeidsrechtelijke bescherming die een Europese werknemer heeft is afhankelijk van de EU-rechtelijke grondslag. Aangezien de arbeidsrechtelijke bescherming tussen lidstaten niet gelijk is, kunnen er kostenvoordelen worden behaald en ontstaat er verdringing van Nederlandse werknemers. Daarnaast ontstaat er ongelijkheid op de werkvloer en is in de praktijk zelfs te zien dat Europese werknemers worden uitgebuit. De WAS heeft hier geprobeerd een einde aan te maken. Er zijn maatregelen genomen die de positie van Europese werknemers hebben verbeterd. Ook draagt de ketenaansprakelijkheid bij om opdrachtgevers te stimuleren om zoveel mogelijk met bona fide opdrachtnemers te werken. Wel is het van belang dat de handhaving goed is geregeld. Helaas zijn de problemen in de praktijk niet volledig opgelost door de WAS. Vanwege de grote verschillen tussen de lidstaten van de Europese Unie is het nog maar de vraag of er voldoende steun vanuit Europa gaat komen om de regelgeving aan te passen.

[1] Sacha Heemskerk is masterstudent Arbeidsrecht aan de Universiteit van Amsterdam.

[2] Van Prooijen, EenVandaag.nl 1 september 2014  http://www.eenvandaag.nl/binnenland/53602/_personeel_pluimveesector_uitgebuit_.

[3] 19 december 2013 http://www.nu.nl/economie/3657958/uitbuiting-arbeiders-a2-tunnel-houdt-aan.html.

[4] 3 december 2013 http://www.volkskrant.nl/archief/-wij-worden-behandeld-als-slaven~a3555422/.

[5] 10 november 2016 http://www.nu.nl/economie/4348933/directeur-prime-champ-krijgt-twee-jaar-cel-uitbuiting-poolse-pluksters.html. Zie ECLI:NL:RBLIM:2016:9602.

[6] Art. 3 lid 2 en 3, art. 26 en 27 VWEU.

[7] Art. 26 lid 2 VWEU.

[8] S.S.M. Peters & R.M. Beltzer, Inleiding Europees Arbeidsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 105.

[9] Art. 45 VWEU.

[10] Art. 56 VWEU.

[11] Art. 49 VWEU.

[12] Verordening (EG) nr. 593/2008/EG inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I) (PbEU, L 177/6).

[13] Art. 3 lid 1 Rome I.

[14] Enkel indien het gekozen recht gunstiger is voor de werknemer is dit van toepassing. Dit is het gunstigheidsprincipe.

[15] Hierbij is de feitelijke uitvoering bepalend, niet de partijbedoeling.

[16] Art. 8 lid 2 – 4 Rome I.

[17] Art. 9 lid 1 Rome I.

[18] S.S.M. Peters & R.M. Beltzer, Inleiding Europees Arbeidsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 135 – 136.

[19] G. Lodder, ‘Loon naar werken voor de EU arbeidsmigrant?’, NJB 2016, afl. 1883, p. 1.

[20] Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement van 16 december 1996 betreffende de terbeschikkingstelling van werknemers met het oog op het verrichten van diensten (Detacheringsrichtlijn) (PbEG 1997, L 18).

[21] Art. 1 lid 3 sub a – c Detacheringsrichtlijn.

[22] Arbeid is tijdelijk indien van de werknemer wordt verwacht dat hij na de voltooiing van zijn taak in het buitenland opnieuw arbeid in het land van herkomst verricht, ook wanneer de werknemer opnieuw een arbeidsovereenkomst sluit met de oorspronkelijke werkgever of een werkgever die tot dezelfde groep van bedrijven behoort (overweging 36 considerans Rome I).

[23] Art. 2 Detacheringsrichtlijn.

[24] Preambule 11 richtlijn 2014/67/EU van het Europees Parlement en de Raad van 15 mei 2014 inzake de handhaving van de Detacheringsrichtlijn en tot wijziging van Verordening (EU) nr. 1024/2012 betreffende de administratieve samenwerking via het Infomatiesysteem interne markt (Handhavingsrichtlijn) (PbEU 2014, L 159). In art. 4 lid 3 Handhavingsrichtlijn zijn gezichtspunten opgenomen. Aan de hand van die gezichtspunten moet worden beoordeeld of sprake is van tijdelijkheid.

[25] Art. 3 lid 1 sub a – g Detacheringsrichtlijn.

[26] Deze kernbepalingen moeten worden toegepast indien het wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen zijn en/of in een cao algemeen verbindend zijn verklaard. Als het gaat om een cao die algemeen verbindend is verklaard moet het betrekking hebben op de in de bijlage genoemde activiteiten. Deze hebben enkel betrekking op activiteiten in de bouwsector.

[27] Op grond van art. 3 lid 7, 9 en 10 Detacheringsrichtlijn kunnen lidstaten deze kernbepalingen uitbreiden specifiek voor uitzendarbeid en in het algemeen voor zover het gaat om bepalingen van openbare orde.

[28] Art. 9 Rome I.

[29] Kamerstukken II 2014/15, 34108, nr. 3, p. 23 – 25 (MvT).

[30] Jansen, 020 AR 3 december 2015.

[31] S.S.M. Peters & R.M. Beltzer, Inleiding Europees Arbeidsrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 148.

[32] G. Lodder, ‘Loon naar werken voor de EU arbeidsmigrant?’, NJB 2016, afl. 1883, p. 4.

[33] M. Kullmann, ‘De handhaving van het arbeidsrecht in grensoverschrijdende situaties’, TRA 2016, afl. 3, p. 3.

[34] Kamerstukken II 2014/15, 34108, nr. 3, p. 14 (MvT).

[35] Art. 7:626 BW.

[36] De Inspectie SZW is een onderdeel van het ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (SZW) is op 1 januari 2012 ontstaan door samenvoeging van de Arbeidsinspectie, de Inspectie Werk en Inkomen en de Sociale Inlichtingen- en Opsporingsdienst.

[37] Kamerstukken II 2014/15, 34108, nr. 3, p. 22 (MvT).

[38] Art. 7 Detacheringsrichtlijn.

[39] Kamerstukken II 2014/15, 34108, nr. 3, p. 21 (MvT).

[40] Art. 7a Wet minimumloon.

[41] Kamerstukken II 2014/15, 34108, nr. 3, p. 23 – 24 (MvT).

[42] Kamerstukken II 2014/15, 34108, nr. 3, p. 26 – 27 (MvT).

[43] Kamerstukken II 2015/16, 34573 is op 20 december 2016 aangenomen door de Tweede Kamer.

[44] Art. 7:616a BW e.v.

[45] Dit is het geval indien gedurende drie maanden minder dan de helft van het verschuldigde loon of minder dan 70% van het toepasselijke minimumloon en de toepasselijke vakantiebijslag is betaald.

[46] E.J.A. Franssen, ‘De Wet Aanpak Schijnconstructies’, ArbeidsRecht 2015, afl. 40, p. 4.

[47] E. Franssen, ‘De Wet Aanpak Schijnconstructies: wijzigingen met betrekking tot de loonbetaling’, ArbeidsRecht 2015, afl. 53, p. 6.

[48] Rb. Midden-Nederland (zittingsplaats Utrecht) 22 juli 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:5393.

[49] 3 december 2015 https://020ar.nl/2015/12/03/uitbuiting-en-oneerlijke-concurrentie-wat-doet-de-was-wel-en-wat-niet/.

[50] 27 februari 2015 https://www.nrc.nl/nieuws/2015/02/27/op-papier-zijn-ze-beter-beschermd-1470152-a907470.