Apple en de staatssteunbeschikking van de Europese Commissie: terecht of inbreuk op soevereiniteit lidstaten?

*Maurits van de Sande

In een beschikking uit 2016 heeft de Europese Commissie besloten dat Ierland een bedrag van twee dochtervennootschappen van Apple, te weten Apple Operations Europe (AOE) en Apple Sales International (ASI), terug dient te vorderen dat te weinig aan belasting zou zijn betaald.^[1]Tegen deze beschikking heeft Ierland beroep aangetekend;^[2]thans buigt het Europese Hof van Justitie (hierna: Hof) zich over de zaak om te oordelen of de Commissie in haar recht staat dergelijke beslissingen te nemen.^[3]Zou het vanuit Europeesrechtelijk perspectief immers niet veel beter zijn het heffen van onvoldoende belastingen te corrigeren door andere maatregelen te nemen? Ook Nederland maakt op grote schaal belastingafspraken met buitenlandse ondernemingen die in sommige gevallen door de Commissie reeds als staatssteunactiviteiten zijn aangemerkt, maar die nog niet hebben geresulteerd in een oordeel van het Hof.^[4]Zodoende is de zaak ook voor Nederland van groot belang.

Staatssteunverbod onder het Europese recht

Binnen het Europese recht geldt op grond van de artikelen 107 – 109 van het Verdrag Betreffende de Werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) voor lidstaten een verbod op het verlenen van staatssteun. Dit betekent dat lidstaten strikt genomen bepaalde economische activiteiten niet voordeliger mogen behandelen dan andere, waarbij het niet uitmaakt in welke vorm – te weten subsidie of belastingvoordeel –  dit gebeurt. De vier voorwaarden aan welke dienen te worden voldaan voordat sprake is van verboden staatssteun staan opgesomd in artikel 107 lid 1 VWEU. Allereerst dient de maatregel aan bepaald voordeel te verschaffen. Ten tweede dient dit voordeel uit staatsmiddelen te worden verleend, waarbij het niet innen van normaal genoten belasting ook als een voordeel uit staatsmiddelen wordt beschouwd.[5]Ten derde dient de steunmaatregel de mededinging en handel tussen lidstaten te beïnvloeden. Tot slot wordt selectiviteit geacht aanwezig te zijn doordat een bepaald type ondernemingen boven andere wordt bevoordeeld. Het belangrijkste element in deze bepaling is dat bepaalde ondernemingen of een bepaald type productie wordt bevoordeeld, wil de bevoordeling binnen de reikwijdte van onderzoek door de Commissie vallen.^[6]Er bestaan echter omstandigheden waaronder staatssteun wel kan worden goedgekeurd, te weten om redenen van algemeen belang voortvloeiend uit het tweede lid van artikel 107 VWEU. Deze maatregelen zijn in dat geval van rechtswege verenigbaar met de interne markt.[7]Tevens verdient het opmerking dat indien lidstaten besluiten maatregelen te nemen die in principe kwalificeren als staatssteun, zij de Commissie hiervan op de hoogte dienen te stellen op grond van artikel 108 lid 3 VWEU, zodat de Commissie kan beoordelen of sprake is van verboden staatssteun of dat aan de goedkeurende voorwaarden (te weten redenen van algemeen belang) is voldaan.^[8]De Commissie heeft vervolgens de bevoegdheid om beschikkingen uit te vaardigen waarmee lidstaten worden opgeroepen verleende staatssteun terug te vorderen. Tevens kan de Commissie op grond van deze bepaling, in het geval de lidstaat niet voldoet aan de verplichting de verleende staatssteun te innen, de zaak naar het Hof verwijzen. Tevens kan de lidstaat zelf tegen deze beschikkingen beroep instellen bij het Hof. Het is op grond van deze bevoegdheden van de Commissie en deze beroepsmogelijkheden voor Ierland dat de zaak thans voor het Hof dient.

Apple-beschikking

Op 30 augustus 2016 publiceerde de Commissie de eerdergenoemde beschikking waarin Ierland werd gesommeerd 13 miljard euro aan te weinig betaalde belasting terug te vorderen van AOE en ASI. De Commissie verklaart hierin dat door de afspraken die bestaan tussen deze twee dochtervennootschapen van Apple en de Ierse fiscale autoriteiten te weinig belasting wordt betaald en dat hierdoor verboden staatssteun door Ierland wordt verleend. In deze afspraken, die reeds sinds 1991 bestaan, worden AOE en ASI aangemerkt als niet-ingezeten belastingplichtigen, hetgeen betekent dat zij slechts over die winst in Ierland belasting hoeven te betalen die ook daadwerkelijk aan de Ierse activiteiten kan worden toegerekend.[9]Op grond van de afspraken met Ierland wordt een minimaal deel van de totale wereldwinst uit verkoop aan de Ierse vestigingen van Apple toegerekend. De toerekening van winst aan vestigingen geschiedt binnen het internationale belastingrecht op grond van het ‘at arm’s length’-beginsel.[10]Op grond van dit beginsel wordt gekeken wat er in een vestiging aan werkelijke activiteiten plaatsvindt en wat hier redelijkerwijze aan winst aan kan worden toegerekend. Problematisch is voor de Commissie met name dat de overige winsten van de niet-ingezeten AOE en ASI aan een hoofdhuis worden toegerekend, dat weliswaar op papier bestaat, maar in werkelijkheid niet bestaat en ook nergens belasting betaalt. Hierdoor wordt over het grootste deel van de winst geen belasting betaald. Gevolg hiervan is dat Apple Inc. over haar wereldwinst een percentage winstbelasting betaalt dat van 1% in 2003 afnam tot 0,005% in 2014.[11]De Europese Commissie acht de belastingafspraken op grond waarvan deze winstverdeling plaatsvindt in strijd met de staatssteunregels en kwalificeert deze als terug te vorderen staatssteun.

Houdbaarheid van de beschikking

De vraag rijst echter of een staatssteunprocedure en het opleggen van een beschikking door de Commissie wel de meest geijkte methoden zijn voor het bestrijden van voornoemde ruling. Allereerst roept de beschikking de vraag op waarvoor staatssteunprocedures bedoeld zijn en of deze wel mogen worden aangewend voor het terugvorderen van de weinig betaalde belasting. Dit komt met name door het feit dat in beginsel directe belastingen onder de soevereiniteit van lidstaat vallen en in principe niet door het Europese recht mogen worden ingeperkt. De grondslag voor deze afbakening van soevereiniteit ligt in artikel 5 Verdrag betreffende de Europese Unie (hierna: VEU), waarin is bepaald dat de Europese Unie slechts die bevoegdheden toekomt die haar krachtens de verdragen toekomen, te weten de exclusieve competenties als opgesomd in artikel 3 VEU, alsmede gedeelde competenties, te weten die uit artikel 4 VEU (zowel lidstaat en de Europese Unie zijn bevoegd, maar de lidstaat verliest deze bevoegdheid zodra de Europese Unie deze uitoefent) en die op grond van artikel 6 VEU (de Europese Unie is slechts bevoegd tot ondersteuning en aansturing tussen de lidstaten).^[12]Enige basis voor harmonisatie van de directe belastingen vindt zijn grondslag in de algemene bepalingen omtrent harmonisatie (artikelen 113 en 114 VWEU) en mogelijk ook de op grond van artikel 352 VWEU verleende bevoegdheid voor de Raad van de Europese Unie voor het unaniem besluiten tot maatregelen die noodzakelijk worden geacht om de doelstellingen van het VEU te bereiken.^[13]

De vraag rijst daarnaast of de door Ierland afgegeven rulingswel strijd opleveren met de staatssteunregels en dienen ten worden gecorrigeerd door de Commissie. Betoogd zou namelijk kunnen worden dat Ierland niets anders doet dan het toepassen van haar belastingwetgeving die voor iedereen geldt en dat het afgeven van rulingsniets anders is dan het geven van een interpretatie van die wetgeving. Immers, iedere belastingplichtige kan in theorie dergelijke afspraken maken met de Ierse belastingdienst.

Alternatieven voor aanpak belastingontwijking

Voor indirecte belastingen geldt sinds de jaren zestig de Btw-richtlijn.[14]Het is in Europeesrechtelijk verband echter moeilijk om directe belastingen te regelen omdat hiervoor, zoals reeds aangegeven, onvoldoende verdragsrechtelijke grondslag bestaat. Hiervoor bestaan slechts in bescheiden mate richtlijnen (geboden tot implementatie op niveau van de lidstaten), en nauwelijks verordeningen. Daarnaast zou kunnen worden gedacht aan een Europese belasting, zodat geen ruimte meer zou bestaan voor lidstaten om op eigen houtje afspraken met ondernemingen te maken waardoor deze ondernemingen buitensporig worden bevoordeeld. Een voorbeeld hiervan vormt de reeds lang in voorbereiding zijnde Common Consolidated Corporate Tax Base (beter bekend onder de afkorting CCCTB) waarin een Europese belasting wordt voorgesteld voor ondernemingen met een bepaalde omvang, waardoor grondslaguitholling binnen de EU wordt voorkomen. Dit zijn echter oplossingen voor de lange termijn, nu op dit ogenblik nog onvoldoende overeenstemming binnen de Europese Unie bestaat om tot een dergelijke gemeenschappelijke belasting te komen.^[15]

Hoe zou het Europese Hof van Justitie moeten oordelen?

Het Hof heeft te oordelen over deze casus. Het zou mijns inziens het Hof sieren eerst te onderzoeken of staatssteun wel de juiste grondslag is voor het aanvallen van bepaalde belastingpraktijken, los van de vraag of in deze zaak wel daadwerkelijk sprake is van staatssteun. Immers, de ruling-praktijken die met deze beschikking worden aangevallen bestaan al tientallen jaren en hebben tot zeer recent nooit aanleiding gegeven tot onderzoek door de Commissie. Is het slecht onder druk van de toenemende negatieve publieke opinie dat de Commissie zich genoodzaakt ziet deze maatregelen op deze manier aan te vallen? Daarnaast is het interessant te zien wat het Hof zal vinden van de belastingafspraken an sich. Kwalificeren deze als staatssteun? Of zijn deze slechts de toepassing van een generieke maatregel? Mocht het Hof het besluit in stand laten, dan zou dit met name voor de Nederlandse ruling-praktijk ook grote gevolgen kunnen hebben.

^[1]Besluit (EU) 2017/1283van de Commissie van 30 augustus 2016 betreffende steunmaatregel SA.38373 (2014/C) (ex 2014/NN) (ex 2014/CP) dat Ierland ten gunste van Apple ten uitvoer heeft gelegd.

^[2]Europese Commissie Press release 4 Oktober 2017, ‘State aid: Commission refers Ireland to Court for failure to recover illegal tax benefits from Apple worth up to €13 billion’, via: http://europa.eu/rapid/press-release_IP-17-3702_en.htm.

^[3]Application of Commission v Ireland to the CJEU, C-678/17, 8 January 2018.

^[4]Zie bijvoorbeeld: Besluit van de Commissie van 21.10.2015 betreffende Steunmaatregelen SA.38374 (2014/C ex 2014/NN) dat Nederland ten gunste van Starbucks ten uitvoer heeft gelegd.

[5]Zie ook: HvJ C-379/98 PreussenElektra J 2001, 1-2099, in: W.T. Eijsbouts, e.a., Europees Recht: Algemeen Deel, Groningen: Europa Law Publishing 2012, p. 192.

^[6]Ben J.M. Terra en Peter J. Wattel, European Tax Law, Deventer: 2012, p. 75-77.

[7]W.T. Eijsbouts e.a., Europees Recht: Algemeen Deel, Groningen: Europa Law Publishing 2012, p. 195.

^[8]Ben J.M. Terra en Peter J. Wattel, European Tax Law, Deventer: 2012, p. 76.

[9]Europese Commissie Press release 30 August 2016, ‘State aid: Ireland gave illegal tax benefits to Apple worth up to €13 billion’, via: http://europa.eu/rapid/press-release_IP-16-2923_en.htm

[10]Zie met name de in de OECD Transfer Pricing Guidelines (Paris: 2017) verwoordde regels op grond waarvan winst toerekening kan geschieden.

[11]Europese Commissie Press release 30 August 2016, ‘State aid: Ireland gave illegal tax benefits to Apple worth up to €13 billion’, via: http://europa.eu/rapid/press-release_IP-16-2923_en.htm

^[12]Ben J.M. Terra en Peter J. Wattel, European Tax Law, Deventer: 2012, p. 7.

^[13]Ben J.M. Terra en Peter J. Wattel, European Tax Law, Deventer: 2012, p. 16.

[14]Richtlijn 2006/112/EG betreffende het gemeenschappelijke stelsel van belasting over de toegevoegde waarde.

^[15]Ben J.M. Terra en Peter J. Wattel, European Tax Law, Deventer: 2012, p. 296.