Mededinging

Kartelschadeprocedures door claimvehikels: the usual suspects in de omvangrijke cessiediscussies

Sebastian Renshof1

Recentelijk is een aantal grote kartels beboet door de Europese Commissie. Voorbeelden zijn het truckkartel voor ruim € 2,9 miljard2 en het luchtvaartkartel voor € 776 miljoen.3 Waar karteldeelnemers zich voorheen slechts zorgen hoefden te maken om een mededingingsrechtelijke boete, zijn daar nu civiele schadeclaims bijgekomen. Dit zijn procedures waarin benadeelden van een kartel schadevergoeding vorderen voor de schade die zij (soms jarenlang) door de werking van het kartel hebben geleden. Het is inmiddels een gegeven dat na een boetebeschikking civiele schadeprocedures volgen. Zo zijn onder meer naar aanleiding van het liftenkartel, het paraffinewaskartel en het natriumchloraatkartel omvangrijke schadeprocedures aanhangig gemaakt bij Nederlandse rechtbanken. Tegen de deelnemers van het luchtvaartkartel zijn zelfs vijf verschillende schadeprocedures aanhangig gemaakt. Naar aanleiding van het truckkartel worden momenteel ook schadevergoedingsprocedures voorbereid. De totale, door dat kartel veroorzaakte schade wordt door sommigen geschat op maar liefst 100 miljard dollar.4 Kartelschadeprocedures worden in de praktijk regelmatig gevoerd door zogeheten claimvehikels. Dit zijn professionele partijen die schadevorderingen van benadeelden opkopen, bundelen en vervolgens in eigen naam innen. In dit artikel wordt ingegaan op de wenselijkheid van dergelijke claimvehikels, de voor- en nadelen van deze manier van procederen en de procedurele obstakels die claimvehikels op hun pad vinden.

Opkomst van kartelschadeprocedures

De opkomst van kartelschadeprocedures is begonnen met het Courage/Crehan-arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie.5 Het Hof oordeelde dat art. 101 VWEU pas volledige werking heeft indien eenieder vergoeding van schade kan vorderen die geleden is door schendingen van het mededingingsrecht. De Europese Commissie liet vervolgens een studie verrichten naar de mogelijkheden om kartelschadevergoedingen binnen Europa te vorderen. In het onderzoeksrapport werd geconcludeerd dat de mogelijkheden tot kartelschadevergoedingsacties ver onderontwikkeld waren en in de verschillende lidstaten uiteenliepen.6 Er moest iets veranderen, hetgeen uiteindelijk heeft geleid tot de Europese richtlijn 2014/104/EU.7 Deze richtlijn beoogt onder meer volledige schadevergoeding voor de benadeelden van een kartel te faciliteren.

Inmiddels is de richtlijn in het Nederlandse recht geïmplementeerd.8 Ingevolge de nieuwe wettelijke voorschriften wordt een kartel vermoed schade te hebben veroorzaakt en zijn de karteldeelnemers hoofdelijk aansprakelijk voor de totaal geleden schade.9

Claimvehikelprocedures

Zoals vermeld wordt een groot deel van de kartelschadeprocedures gevoerd door claimvehikels. Dit zijn professionele partijen die worden opgericht door litigation funders.10 Bekende litigation funders – op het gebied van kartelschade – zijn Omni Bridgeway, Cartel Damage Claims en East West Debt. Nadat een kartel is vastgesteld, benaderen claimvehikels benadeelden van dat kartel. Zij bieden aan om tegen een bepaald percentage (meestal rond de 30%) van een eventuele schadevergoeding de gehele procedure voor hun rekening te nemen. Deze manier van procederen kent een aantal voordelen. Waar het voor individuele benadeelden vaak niet loont om een dure en tijdrovende schadevergoedingsprocedure te beginnen, kunnen op deze manier ook kleinere vorderingen geldend worden gemaakt. Daar komt bij dat het procesrisico bij het claimvehikel ligt, waardoor benadeelden zich geen zorgen hoeven te maken over hoge juridische kosten. Ook kan deze werkwijze een voordeel opleveren in schikkingsonderhandelingen. Samen sta je immers sterker.

Het cessiemodel

Claimvehikels nemen zodoende schadevorderingen van benadeelden over. Dit doen zij door middel van cessies. In Nederland is de cessie verankerd in art. 3:94 BW. Op grond van dit artikel is het onder meer mogelijk om een vordering uit onrechtmatige daad over te dragen. De vervreemder wordt de ‘cedent’ genoemd, de verkrijger de ‘cessionaris’. Voor een cessie is een akte van cessie vereist, die de daarbij te leveren vorderingen in voldoende mate bepaalt.11 Het is voldoende dat de akte door de cedent is ondertekend.12

Procederen op grond van het cessiemodel kent ook een aantal nadelen. In de meeste kartelschadeprocedures gaat het om honderden gecedeerde vorderingen.13 Indien er sprake is geweest van een internationaal kartel, zijn benadeelden vaak gevestigd in meerdere landen. Op de vele verschillende gecedeerde vorderingen zal dan verschillend recht van toepassing zijn.14 Deze omstandigheden zijn voor gedaagde karteldeelnemers een rijke voedingsbron voor uitvoerige discussies over de geldigheid van de cessies. Dergelijke discussies kunnen een aanzienlijke vertraging van de procedure tot gevolg hebben.

Stellen en bewijzen

Waarschijnlijk omdat de cessiedocumentatie kasten vol papierwerk behelst, brengen de claimvehikels deze (tot nu toe) niet al bij de dagvaarding in het geding. Zij stellen slechts dat er benadeelden van het kartel zijn die hun schadevorderingen hebben overgedragen.15 Niet geheel onverwacht wordt dit meteen door de aangesproken karteldeelnemers betwist. De rechter belast de claimvehikels vervolgens met het bewijs van feiten en omstandigheden waaruit blijkt dat de vorderingen daadwerkelijk aan het claimvehikel zijn gecedeerd.16 Dat de bewijslast in een dergelijk geval op het claimvehikel rust, volgt uit het in 1939 gewezen Woldijk/Nijman-arrest.17 Het is bovendien vaste rechtspraak dat de aangesprokene niet in een slechtere positie mag komen doordat een vordering is gecedeerd. De aangesprokene heeft het recht om te weten wie zijn ‘eigenlijke’ wederpartijen zijn, omdat hij tegen de cessionaris dezelfde verweermiddelen moet kunnen aanvoeren als tegen de cedenten. Het argument dat het om een groot aantal cessies gaat, doet daar niet aan af.18 Daarbij is de heersende opvatting dat van een professioneel claimvehikel mag worden verwacht dat zij kan aantonen welke vorderingen aan haar zijn overgedragen en dat zij daadwerkelijk rechthebbende op die vorderingen is.19 Als een claimvehikel dit nalaat, kan dit ernstige gevolgen hebben. Zo liet East West Debt na, ondanks meerdere verzoeken van gedaagden, om de cessiedocumentatie in het geding te brengen. De rechter besloot daarom om de vorderingen van East West Debt af te wijzen.20

Rechtbanken nemen als uitgangspunt dat claimvehikels rechthebbende op de vorderingen zijn, indien de in het geding gebrachte documentatie per benadeelde (i) de cessieovereenkomst en(ii) de akte van cessie bevat en (iii) duidelijk is dat beide zijn getekend dan wel verstrekt door de cedent. Zodra een claimvehikel hieraan heeft voldaan, kan de grote cessiediscussie beginnen. Het is dan namelijk aan de gedaagde karteldeelnemer om concrete aanwijzingen aan te dragen dat er desondanks geen geldige cessie heeft plaatsgevonden.21

The usual suspects

Aangesproken karteldeelnemers brengen van alles in tegen de geldigheid van de cessiedocumentatie. Hier volgen de veelvuldig terugkomende argumenten.

Niet voldoende bepaalbaar

Karteldeelnemers voeren vaak aan dat de cessies ongeldig zijn omdat de over te dragen vorderingen in de akte van cessie niet voldoende bepaalbaar zijn omschreven. Het is vaste rechtspraak dat voor het overdragen van vorderingen voldoende is dat de akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vordering(en) het gaat.22 Of daar in een concreet geval aan voldaan is, hangt af van de omstandigheden van het geval.23 In verschillende kartelschadezaken kwam de rechtbank tot de conclusie dat de akte van cessie voldoende gegevens bevatte om vast te kunnen stellen om welke vorderingen het ging.24 Ook in de zaak tussen Cartel Damage Claims en Shell, waarin de cessies werden beheerst door Duits recht, oordeelde de rechtbank dat er was voldaan aan het voldoende bepaalbaarheidsvereiste.25 Dit argument is tot nu toe (nog) niet aangenomen in kartelschadezaken op basis van het cessiemodel.

Strijd met het fiduciaverbod

Een ander argument dat meermalen terugkomt, is het argument dat de cessies in strijd zijn met het fiduciaverbod uit art. 3:84 lid 3 BW. Dit artikel bepaalt dat een rechtshandeling die ten doel heeft een goed over te dragen tot zekerheid of die de strekking mist het goed na de overdracht in het vermogen van de verkrijger te doen vallen, geen geldige titel is voor de overdacht van dat goed. Claimvehikels hebben doorgaans geen vorderingen op de benadeelden (de cedenten) waarvoor zij zekerheid zouden wensen. De afspraak dat claimvehikels rond de 30% van een eventuele schadevergoeding behouden, is ook niet in strijd met het fiduciaverbod. Bovendien blijkt er uit de inhoud van de tot nu toe beoordeelde cessiedocumentatie ook niet dat de cessies in strijd zijn met het fiduciaverbod. Tot slot is er volgens de verschillende rechtbanken geen sprake van een wanverhouding tussen de waarde van het aandeel van claimvehikels (30%) en de waarde van de overgedragen vorderingen.26

In strijd met de openbare orde en goede zeden

Karteldeelnemers willen nog weleens betogen dat de vorderingen ingesteld door claimvehikels, gezien hun aard en doel, in strijd zijn met de goede zeden dan wel openbare orde. In de Equilib/KLM-zaak overweegt de rechtbank dat cessieovereenkomsten tussen benadeelden en litigation funders naar Nederlands recht niet in strijd zijn met de openbare orde of goede zeden. Dit soort schadevergoedingsvorderingen kan juist bijdragen aan de daadwerkelijke handhaving van het mededingingsrecht in de Europese Unie.27 De bundeling van vorderingen door claimvehikels is een legitiem middel om tot een efficiënte afwikkeling van kartelschade te komen, zeker omdat het in kartelschadezaken voor individuele benadeelden vaak lastig is om zelf de schade te verhalen.28

Betoogd wordt ook dat het principe dat de verliezer de procedure betaalt onder druk staat wanneer de procedure wordt gevoerd door een ‘leeg procedeervehikel’. Proceskostenverhaal zou in een dergelijk geval erg lastig zijn.29 De twee procedures waarin dit betoogd werd, was het claimvehikel zo slim geweest om vooraf € 55.000 respectievelijk € 200.000 te storten op een derdengeldenrekening ter dekking van eventuele proceskostenveroordelingen. De rechtbank oordeelde in beide gevallen dat er daarom geen gevaar bestond dat een eventuele proceskostenveroordeling niet zou worden voldaan.30

Verdere gebreken in de cessiedocumentatie en bevoegdheidsdocumentatie

Tot slot betogen de karteldeelnemers dat er van alles mis is met de cessiedocumentatie zelf. Zo zou de cessiedocumentatie in sommige gevallen op onoverzichtelijke wijze in het geding zijn gebracht, onvolledig zijn en allerlei andere gebreken bevatten. Onder meer handtekeningen en data zouden ontbreken. Ook zou de bevoegdheidsdocumentatie in veel gevallen gebrekkig zijn.31

In de twee zaken waarin de karteldeelnemers dit betoogden, zag de rechtbank geen aanleiding om aan te nemen dat een of meer cedenten zich niet aan de cessies gebonden achtte.32

Conclusie

De rechtbank overweegt in de Equilib/KLM-zaak dat het bundelen van kartelschadevorderingen door een claimvehikel een legitiem middel is om tot een efficiënte afwikkeling van de kartelschade te komen. Hier sluit ik mij bij aan. Door deze manier van procederen kunnen (kleinere) schadevorderingen geldend worden gemaakt, waar dat voor individuele benadeelden anders niet de moeite waard zou zijn. Deze manier van procederen versterkt daardoor de (privaatrechtelijke) handhaving van het mededingingsrecht. Bovendien is de vergoeding van 30% voor claimvehikels niet buitensporig. Zij dragen het procesrisico en gaan achter vorderingen aan die in veel gevallen anders niet geldend zouden worden gemaakt. Dat de aangesproken karteldeelnemers de cessiedocumentatie kritisch onder de loep leggen, is logisch. Zij willen er vanzelfsprekend zeker van zijn dat de eiser daadwerkelijk rechthebbende is op die vordering(en) en deze op rechtsgeldige wijze heeft verkregen. Dat er in dit type procedures veel aandacht aan de cessies wordt besteed, is dan ook niet verbazingwekkend. Rechtbanken moeten er echter wel voor waken dat de aangesproken karteldeelnemers de cessiediscussie niet slechts aangrijpen om de procedure te vertragen.

  1. Sebastian Renshof is masterstudent Privaatrechtelijke Rechtspraktijk aan de Universiteit van Amsterdam. Daarnaast is hij als werkstudent verbonden aan Loyens & Loeff N.V.
  2. Persbericht Europese Commissie, ‘Antitrust: Commission fines truck producers € 2.93 billion for participating in a cartel’, 19 juli 2016, te vinden op: http://europa.eu/rapid/press-release_IP- 16-2582_en.htm, laatst bekeken
    op 15 oktober 2017.
  3. Persbericht Europese Commissie, ‘Antitrust: Commission re-adopts decision and fines air cargo carriers €776 million for price-fixing cartel’, 17 maart 2017, te vinden op: http://europa.eu/rapid/press-release_IP- 17-661_en.htm, laatst bekeken op 15 oktober 2017.
  4. C. Houtekamer, ‘Het truckkartel is beboet, nu kan het grote claimen beginnen’, NRC 26 september 2016, te vinden op: https://www.nrc.nl/nieuws/2016/09/26/het-kartel- is-beboet- nu-kan- het-grote- claimen-beginnen-4463662-a1523478, laatst bekeken op: 15 oktober 2017.
  5. HvJ EG 20 september 2001, C-453/99, Jur. 2001, p. I-6297 (Courage/Crehan).
  6. Het Ashurst-rapport, ‘Study on the conditions of claims for damages in case of infringement of EC competition rules’, 31 augustus 2004, te vinden op: http://ec.europa.eu/competition/antitrust/actionsdamages/study.html,
    laatst bekeken op 15 oktober 2017.
  7. Richtlijn 2014/104/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 november 2014 betreffende bepaalde regels voor schadevergoedingen volgens nationaal recht wegens inbreuken op de bepalingen van het mededingingsrecht van de lidstaten en van de Europese Unie.
  8. Implementatiewet richtlijn privaatrechtelijke handhaving mededingingsrecht, in werking getreden op 10 februari 2017, Stb. 2017, 28.
  9. Artikel 193l en 193m van boek 6 van het Burgerlijk Wetboek en artikel 844 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.
  10. M.H.C. Sinninghe Damsté en T.M.C. Arons, ‘Collectief schadeverhaal bij kartels in de financiële sector; zegen of vloek’, Ondernemingsrecht 2017/84, par. 3.
  11. W.H.M. Reehuis e.a., Pitlo 3: Goederenrecht., Deventer: Kluwer 2012, nr. 257 en 259.
  12. Idem, nr. 257.
  13. In SCC/KLM gaat het om 266 gecedeerde vorderingen, Rb. Amsterdam 2 augustus 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:5512, r.o. 2.8; In East West Debt/Otis ging het om 144 gecedeerde vorderingen, Rb.Midden-Nederland 20 juli 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:4284.
  14. In SCC/KLM worden de cessies bijvoorbeeld beheerst door Nederlands, Frans en Duits recht, Rb. Amsterdam 2 augustus 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:5512
  15. Rb. Amsterdam 13 september 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:6607, r.o. 4.11; zie ook Rb. Amsterdam 2
    augustus 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:5512, r.o. 4.10.
  16. Idem.
  17. HR 9 februari 1939, NJ 1939, 865, m.nt E.M. Meijers (Woldijk/Nijman).
  18. HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH:2162, r.o. 4.4.1-4.4.2, JOR 2010/43, m.nt. K. Frielink (World Online).
  19. Rb. Amsterdam 13 september 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:6607, r.o. 4.13; zie ook Rb. Amsterdam 2 augustus 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:5512, r.o. 4.12.
  20. Rb. Midden-Nederland 20 juli 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:4284, r.o. 4.12.
  21. Rb. Amsterdam 13 september 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:6607, r.o. 4.14; zie ook Rb. Amsterdam 2
    augustus 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:5512, r.o. 4.14.
  22. HR 16 mei 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF4602, r.o. 4.3.
  23. HR 3 februari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT6947.
  24. Rb. Amsterdam 13 september 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:6607, r.o. 4.21; zie ook Rb. Amsterdam 2
    augustus 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:5512, r.o. 4.21 en Rb. Amsterdam 10 mei 2017, ECLI:RBAMS:2017:3166, r.o. 4.14.
  25. Rb. Den Haag 17 december 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:15722, r.o. 4.30-4.31.
  26. Rb. Amsterdam 13 september 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:6607, r.o. 4.24; zie ook Rb. Amsterdam 2 augustus 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:5512, r.o. 4.25; zie ook en Rb. Amsterdam 10 mei 2017, ECLI:RBAMS:2017:3166, r.o. 4.17.
  27. Vgl. HvJEU 5 juni 2014, nr. C-557/12 (Kone).
  28. Rb. Amsterdam 13 september 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:6607, r.o. 4.27.
  29. Rb. Amsterdam 13 september 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:6607, r.o. 4.27; zie ook Rb. Amsterdam 10 mei 2017, ECLI:RBAMS:2017:3166, r.o. 4.18.
  30. Rb. Amsterdam 13 september 2017 ECLI:NL:RBAMS:2017:6607, r.o. 4.27; zie ook Rb. Amsterdam 10 mei
    2017, ECLI:RBAMS:2017:3166, r.o. 4.19.
  31. Rb. Amsterdam 13 september 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:6607, r.o. 4.28; zie ook Rb. Amsterdam 2 augustus 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:5512, r.o. 4.27
  32. Rb. Amsterdam 13 september 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:6607, r.o. 4.30; zie ook Rb. Amsterdam 2 augustus 2017, ECLI:NL:RBAMS:2017:5512, r.o. 4.27-4.29.