Alle kaarten op tafel in voorstel tot modernisering inzagerecht

Sebastian Renshof*

Het kan voorkomen dat men in een geschil zelf niet, maar de wederpartij of een derde wel beschikt over relevante documenten die noodzakelijk zijn voor de bewijsvoering. Een sprekend voorbeeld van een dergelijke situatie is een geschil tussen telecommunicatieaanbieder Pretium en het televisieprogramma Radar.[1]Radar had met een verborgen camera opnames gemaakt bij een callcenter van Pretium. De manier waarop Pretium klanten wierf is vervolgens kritisch besproken in een uitzending van Radar, waarbij Pretium werd beschuldigd van agressieve en onfatsoenlijke belpraktijken, misleiding en het najagen van kwetsbare consumenten. Ter ondersteuning werd een compilatie uitgezonden van de stiekem gemaakte camerabeelden. Pretium was van mening dat bepaalde uitspraken in de compilatie ten gevolge van uitlokking waren gedaan. Om dit te kunnen bewijzen, had Pretium echter de (gehele) opnames van de verborgen camera nodig, welke enkel in het bezit waren van Radar.

 Om in een dergelijk geval toch de benodigde documentatie te bemachtigen biedt het inzagerecht van art. 843a Rv een mogelijkheid. Dit inzagerecht is één van de instrumenten uit het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) om bewijs te verzamelen.[2]De afgelopen jaren is veel discussie gevoerd over een eventuele modernisering van het bewijsrecht in civiele procedures. Met het oog op (nieuwe) wetgeving hieromtrent heeft de toenmalige minister van Veiligheid en Justitie besloten advies te vragen aan een voor dat doel ingestelde expertgroep modernisering bewijsrecht.[3]Recentelijk is het advies uitgebracht.[4]De expertgroep gaat onder meer uitgebreid in op de modernisering van het inzagerecht en komt hiertoe met een aantal voorstellen. In dit artikel worden deze voorstellen besproken.

Huidig recht

Voor een geslaagde vordering tot inzage moet overeenkomstig art. 843a Rv voldaan zijn aan een drietal voorwaarden. Ten eerste moet de partij die inzage vordert een rechtmatig belanghebben. Of hiervan sprake is, hangt in beginsel af van de vraag of een partij een onredelijk voordeel geniet dan wel of haar wederpartij een onredelijk nadeel lijdt doordat een bepaald bewijsstuk niet als bewijsmiddel in de procedure ter beschikking komt.[5]Voorts moet de vordering zien op bepaalde bescheiden. De Hoge Raad heeft in het Theodoor Gilissen Bankiers-arrest bepaald dat hieraan is voldaan wanneer er een redelijke grond is om aan te nemen dat de gevorderde stukken bestaan en de vordering betrekking heeft op een onderwerp dat nauwkeurig is afgebakend. Bescheiden hoeven dus niet individueel te zijn omschreven.[6]Tot slot moet sprake zijn van een rechtsbetrekkingwaarin degene die inzage vordert, of zijn rechtsvoorganger(s), partij is. Hieronder vallen alle rechtsbetrekkingen, zowel die uit overeenkomst als bijvoorbeeld die uit onrechtmatige daad of onverschuldigde betaling.

Het advies: algemeen

De expertgroep merkt op dat het civiele procesrecht zich (nog steeds) kenmerkt door een terughoudende en afwachtende opstelling van de procespartijen en de rechter. Partijen voelen vanuit zichzelf weinig prikkels om volledig te zijn op het gebied van informatieverschaffing. Ook de civiele rechter laat zijn bevoegdheden om alle relevante informatie van partijen te krijgen vaak onbenut.[7]Het wordt in veel gevallen aan partijen overgelaten om te bepalen welke informatie in de procedure wordt gebracht.[8]Deze gang van zaken is weinig efficiënt, omdat de informatieverschaffing hierdoor pas gaandeweg de procedure plaatsvindt.

Deze afwachtende houding van procesvoering voldoet niet meer aan de eisen van deze tijd. Er is volgens de expertgroep behoefte aan voortvarende en effectieve civiele procedures, waarbij essentieel is dat een zorgvuldige wijze van procesvoering en een behoorlijke vaststelling van de feiten plaatsvinden. Om dit te bewerkstelligen is volgens de expertgroep noodzakelijk dat zowel partijen als rechters een cultuuromslag maken. Een voortvarend en effectief verloop is, aldus de expertgroep, alleen mogelijk wanneer direct bij aanvang van de procedure alle relevante informatie beschikbaar is. De huidige wettelijke verplichtingen voor partijen en bevoegdheden voor rechters zijn, zoals uit het voorgaande bleek, onvoldoende.[9]

 Het advies: de uitgangspunten

Om tot een betere informatiegaring en bewijslevering te komen, stelt de expertgroep kortweg de volgende drie (algemene) uitgangspunten voor:

1. Partijen moeten zoveel mogelijk voorafgaand aan de procedure informatie verzamelen;
2. Indien partijen in gebreke blijven dit vooraf aan de procedure te doen, leidt dit ertoe dat partijen tijdens de procedure in beginsel geen of slechts beperkte mogelijkheden krijgen voor nadere bewijsverrichtingen;
3. Partijen hebben in de preprocessuele fase jegens elkaar de plicht om mee te werken aan het verstrekken van alle informatie die redelijkerwijs voorzienbaar van belang is voor de oplossing of beslechting van hun geschil, behoudens zwaarwegende belangen om dit niet te doen.[10]

Informatiegaring en bewijslevering voorafgaand aan de procedure hebben volgens de expertgroep een aantal voordelen. Zo beschikt de rechter al zo vroeg mogelijk in de procedure over alle relevante informatie, hetgeen bijdraagt aan een voortvarende afdoening van de procedure.[11]Ook kan het ertoe leiden dat partijen sneller tot een buitengerechtelijke oplossing van hun geschil komen, omdat zij elkaars procesposities beter kunnen inschatten.[12]

Het advies: het inzagerecht

De drie uitgangspunten komen terug in het voorstel tot modernisering van het inzagerecht. Partijen moeten voorafgaand aan de procedure alle informatie verzamelen, hebben de plicht jegens elkaar om hieraan mee te werken en wanneer zij dit niet doen, heeft dit (in beginsel) gevolgen voor nadere bewijsverrichtingen tijdens de procedure.[13]Om dit te bewerkstelligen, is volgens de expertgroep vooral van belang dat het inzagerecht zo eenvoudig en effectief mogelijk kan worden toegepast. Partijen zouden hierdoor in staat moeten zijn om, zonder rechterlijke tussenkomst, hun positie ten aanzien van het inzagerecht te bepalen. Zo kunnen zij, in ieder geval in niet-complexe zaken, zelf beoordelen of zij gevolg dienen te geven aan een verzoek tot inzage.[14]Om het inzagerecht zodanig te vereenvoudigen, introduceert de expertgroep de volgende vijf nieuwe criteria:

• Bepaaldheid van bescheiden (gegevens)

Met deze eis sluit de expertgroep aan bij het eerdergenoemdeTheodoor Gilissen Bankiers-arrest van de Hoge Raad, waarmee de huidige stand van zaken in de rechtspraak wordt gecodificeerd.[15]Voorts betoogt de expertgroep om, ter verduidelijking, het begrip bescheiden te vervangen door gegevens. Het kan immers ook gaan om andere informatie dan op schrift gestelde documenten, zoals bijvoorbeeld beeld- en geluidsdragers en computerbestanden.[16]

• Voldoende belang

Het criterium ‘rechtmatig belang’ wordt vervangen door het criterium ‘voldoende belang’. De reden hiervoor is dat er in de huidige rechtspraak geen duidelijke afbakening van het begrip rechtmatig belang bestaat. Dit geldt wel voor het criterium voldoende belang, dat processueel wordt ingevuld, wat betekent dat een vordering tot inzage enkel wordt afgewezen wanneer er in het geheel geen vordering (meer) is waarop de gewenste informatie betrekking heeft.[17]Dit in tegenstelling tot de eis van ‘rechtmatig belang’ die vaak in relatie wordt gebracht met de proportionaliteitseis en er onder meer toe zou strekken fishing expeditionstegen te gaan.[18]

De expertgroep meent bovendien dat de proportionaliteiteis hier niet thuishoort. Wanneer aan de eerste twee criteria is voldaan, moet in beginsel aan een verzoek tot inzage worden voldaan. Het zijn dus ‘in-beginsel-verplichtingen’, waarbij het aan de partij die informatie moet verschaffen is om aannemelijk te maken dat sprake is van een van de afwijzingsgronden.[19]

• Geen strijd met goede procesorde

De expertgroep introduceert deze eis als ‘vangnet’ om ontijdige verzoeken af te wijzen. Het gaat hier dus niet om de inhoud van het verzoek, maar om het moment waarop het verzoek wordt gedaan.[20]

• Geen misbruik van bevoegdheid

Volgens de expertgroep is het criterium ‘misbruik van bevoegdheid’ het meest geschikt om in situaties van uiteenlopende aard een vordering tot inzage af te wijzen die duidelijk geen legitiem doel heeft. Dit is bijvoorbeeld het geval wanneer het inzagerecht wordt gebruikt om een ex-partner dwars te zitten of om vertrouwelijke bedrijfsinformatie van een concurrent te achterhalen. De expertgroep sluit hiermee aan bij het reeds bestaande misbruikcriterium uit art. 3:13 lid 2 BW.[21]Zij merkt op dat het artikel niet limitatief is en dat het misbruik evident moet zijn. De enkele omstandigheid dat een vordering tot inzage ook ongewenste doelen beoogt, is niet voldoende. Het ongeoorloofde doel moet doorslaggevend zijn voor de uit te oefenen bevoegdheid. Volgens de expertgroep is het misbruikcriterium ook bij uitstek geschikt om fishing expeditions te weren.[22]

• Zwaarwegend belang

Tot slot kunnen er zwaarwegende belangen in de weg staan aan het verschaffen van inzage, zoals reeds neergelegd in art. 843a lid 3 en lid 4 Rv.[23]Hieronder valt onder meer de geheimhoudingsplicht van advocaten die voortkomt uit het verschoningsrecht.

Enkele opmerkingen

Met de voorgestelde criteria verandert het inzagerecht van een ‘inzage, mits-bepaling’ naar een ‘in-beginsel, tenzij-bepaling’. Hiermee beoogt de expertgroep onder andere een voortvarend verloop van de procedure. Met de keuze voor een ‘in-beginsel-plicht’ bestaat echter wel het risico op een aanzienlijke verzwaring van de belasting van partijen voorafgaand aan de procedure.[24]Een ander risico is dat procesdossiers (onnodig) zeer omvangrijk worden, omdat partijen door de ‘in-beginsel-plicht’ aan een veelheid van inzageverzoeken over en weer moeten voldoen.[25]Dit wordt extra in de hand gewerkt door de sanctie voor het in gebreke blijven ten aanzien van inzagevorderingen (zie uitgangspunt 2). Partijen zullen het zekere voor het onzekere nemen en daarom waarschijnlijk veelvuldig inzageverzoeken voorafgaand aan de procedure doen. De kans is daarbij aanzienlijk dat een groot deel van de gedane inzageverzoeken uiteindelijk onnodig blijkt te zijn voor de beslechting van het geschil.[26]Een te omvangrijk procesdossier kan bovendien juist een nadelige werking hebben op een voortvarend en effectief verloop van procedure én op de toch al aanzienlijke werkdruk van de rechterlijke macht.[27]De Expertgroep noemt de mogelijkheid tot het creëren van een preprocessuele mondelinge behandeling, waarbij de rol van de rechter ziet op het faciliteren van partijen.[28]Een preprocessuele mondelinge behandeling zou geschikt zijn om de bovengenoemde risico’s (grotendeels) weg te nemen. De rechter kan dan onder meer voorafgaand aan de procedure het geschil inkaderen.[29]Dit zou partijen in staat stellen om gericht(er) inzageverzoeken te doen, waardoor kosten bespaard blijven en het procesdossier niet onnodig omvangrijk wordt.

Het spreekt voor zich dat de expertgroep een sanctie verbindt aan het in gebreke blijven ten aanzien van het inzagerecht, omdat de kans op een succesvolle regeling zonder sanctie klein is. De vraag is echter of de gekozen sanctie de juiste is. Inderdaad heeft het, zoals Ekelmans schrijft, ‘iets tegenstrijdigs om het zwaarwegende en maatschappelijke belang van de waarheidsvinding juist te willen dienen met zijn tegendeel: bewijsuitsluiting’.[30]Ekelmans pleit ervoor om de rechter de bevoegdheid toe te kennen om de gevolgtrekking te verbinden die hij geraden acht indien partijen in gebreke zijn gebleven ten aanzien van het inzagerecht.[31]De rechter zou dan bijvoorbeeld een financiële sanctie op kunnen leggen, die in verhouding staat tot het herstel van het vooraf in gebreke blijven ten aanzien van het inzagerecht.

Conclusie

 Het advies van de expertgroep bevat bruikbare uitgangspunten en concrete criteria voor een gemoderniseerd inzagerecht, waarmee het een (grote) stap in de goede richting is. De voorgestelde criteria maken het inzagerecht makkelijker toepasbaar, waardoor partijen in staat worden gesteld om zelf te beoordelen wanneer aanspraak op inzage bestaat of ontbreekt. De ‘in-beginsel-plicht’ in samenspel met de sanctie die staat op het in gebreke blijven ten aanzien van inzageverzoeken, zullen er waarschijnlijk voor zorgen dat er meer inzageverzoeken voorafgaand aan de procedure worden gedaan en dat er minder verzoeken worden afgewezen. Dit kan een (aanzienlijke) vergroting van het gemiddelde procesdossier tot gevolg hebben. De voorgestelde preprocessuele mondelinge behandeling kan in dit geval uitkomst bieden.
De vraag is of de informatiegaring en bewijslevering voorafgaand aan de procedure ertoe gaat leiden dat inderdaad minder geschillen voor de rechter komen, en wanneer een geschil toch voor de rechter komt, of de rechter de procedure voortvarender kan afdoen. Het antwoord op deze vraag zal de praktijk moeten uitwijzen. Voorts valt te betwijfelen of het sanctioneren door middel van bewijsuitsluiting tijdens de procedure het juiste middel is. Het risico bestaat dat door deze sanctie de materiële waarheid juist níét boven tafel komt, hetgeen haaks staat op een fundamenteel beginsel van procesrecht, namelijk waarheidsvinding.[32]Welke sanctie wel passend zou zijn, behoeft verdere discussie.

 

* Sebastian Renshof is masterstudent Privaatrechtelijke Rechtspraktijk aan de Universiteit van

Amsterdam. Daarnaast is hij als werkstudent verbonden aan Loyens & Loeff N.V.

[1]Rb. Den Haag 2 februari 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BP4605.

[2]Andere mogelijkheden zijn onder meer het (voorlopig) getuigenverhoor en het (voorlopig) deskundigenbericht.

[3]A. Hammerstein, R.H. de Bock & W.D.H. Asser, Modernisering burgerlijk bewijsrecht nr. 2-3, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2017; ook te vinden als: Kamerstukken II2016/17, 29279, 384 (Bijlage). Een eerder wetsvoorstel met betrekking tot het inzagerecht is recentelijk door het kabinet ingetrokken, zie Kamerstukken I2017/18, 34775 VI, F. Het betrof het wetsvoorstel aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de wijzigingen van het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden, zie Kamerstukken II2011/12, 33079.

[4]Modernisering burgerlijk bewijsrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2017; ook te vinden als: Kamerstukken II2016/17, 29279, 384 (Bijlage). Hierna: “Modernisering burgerlijk bewijsrecht”.

[5]J.E. Bosch-Boesjes en Bosch, T&C Burgerlijke Rechtsvordering, art. 843a Rv, aant. 3.a.

[6]HR 26 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9244, r.o. 3.8.2 (Theodoor Gilissen Bankiers).

[7]Art. 22 Rv is een voorbeeld van een dergelijke bevoegdheid van de rechter. Dit artikel geeft de rechter de bevoegdheid om in alle gevallen en in elke stand van de procedure nadere informatie te vragen aan partijen.

[8]Modernisering burgerlijk bewijsrecht, nr. 11.

[9]Modernisering burgerlijk bewijsrecht, nr. 12-13.

[10]Modernisering burgerlijk bewijsrecht, nr. 36-50.

[11]De expertgroep onderkent dat informatiegaring en bewijslevering voorafgaand aan de procedure kunnen leiden tot een front-loading van de kosten, maar stelt dat daartegenover staat dat minder kosten worden gemaakt tijdens de procedure en dat mogelijk minder wordt geprocedeerd. Modernisering burgerlijk bewijsrecht, nr. 38-39.

[12]Modernisering burgerlijk bewijsrecht, nr. 35.

[13]Dit laatste is slechts anders wanneer een partij niet de beschikking heeft kunnen krijgen over de informatie of wanneer het debat een wending neemt die zij niet heeft kunnen voorzien. Modernisering burgerlijk bewijsrecht, nr. 95.

[14]Modernisering burgerlijk bewijsrecht, nr. 98.

[15]HR 26 oktober 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW9244, r.o. 3.8.2 (Theodoor Gilissen Bankiers).

[16]Modernisering burgerlijk bewijsrecht, nr. 108-109.

[17]Zo geldt het begrip ‘voldoende belang’ voor het bestaan van een rechtsvordering (art. 3:303 BW). Voor de andere voorlopige bewijsverrichtingen geldt bovendien dat een partij daarbij ‘voldoende belang’ moet hebben.

[18]Er is sprake van een fishing expedition wanneer een partij een inzageverzoek doet zonder te weten over welke informatie de wederpartij beschikt, in de hoop dat er iets tussen de stukken zit dat zijn vordering zal ondersteunen.

[19]Modernisering burgerlijk bewijsrecht, nr. 111.

[20]Er is bijvoorbeeld sprake van strijd met de goede procesorde wanneer een verzoek tot inzage in hoger beroep na memorie van antwoord wordt gedaan, terwijl dat verzoek ook eerder had kunnen plaatsvinden. Zie modernisering burgerlijk bewijsrecht, nr. 113.

[21]Dit artikel bepaalt dat sprake is van misbruik in het geval waarin (1) een bevoegdheid wordt uitgeoefend met geen ander doel dan een ander te schaden, (2) de bevoegdheid wordt uitgeoefend voor een ander doel dan waarvoor zij is verleend en (3) er onevenredigheid bestaat tussen het belang bij de uitoefening van de bevoegdheid en het belang dat daardoor wordt geschaad, die meebrengt dat in redelijkheid niet tot de uitoefening van de bevoegdheid kan worden gekomen.

[22]Modernisering burgerlijk bewijsrecht, nr. 115 e.v.

[23]Modernisering burgerlijk bewijsrecht, nr. 123.

[24]J. Ekelmans, ‘De drie keuzes over het inzagerecht van de Expertgroep modernisering burgerlijk bewijsrecht’, TvPP 2017-5, p. 177.

[25]J. Ekelmans, ‘De drie keuzes over het inzagerecht van de Expertgroep modernisering burgerlijk bewijsrecht’, TvPP 2017-5, p. 181.

[26]Dit doet zich in de huidige praktijk voor ten aanzien van producties. Zie H.FM. Hofhuis, ‘Uitgangspunten Advies van de Expertgroep modernisering burgerlijk bewijsrecht’, TvPP 2017-5, p. 157.

[27]De werkdruk binnen de rechterlijke macht en het tekort aan rechters zijn problemen waarvoor de NVvR al langere tijd aan bel trekt. Zie onder meer H. Koch, ‘’Burger én rechter de dupe van gebrek aan regie in rechtspraak’’, Trouw 14 maart 2017, te bekijken via: https://www.trouw.nl/home/-burger-en-rechter-de-dupe-van-gebrek-aan-regie-in-rechtspraak-~ab978365/, laatstelijk bekeken op: 11 januari 2018.

[28]Modernisering burgerlijk bewijsrecht, nr. 39.

[29]Modernisering burgerlijk bewijsrecht, nr. 39.

[30]J. Ekelmans, ‘De drie keuzes over het inzagerecht van de Expertgroep modernisering burgerlijk bewijsrecht’, TvPP 2017-5, p. 181.

[31]Deze bevoegdheid heeft de rechter ook op grond van art. 21 Rv. J. Ekelmans, ‘De drie keuzes over het inzagerecht van de Expertgroep modernisering burgerlijk bewijsrecht’, TvPP 2017-5, p. 182.

[32]Modernisering burgerlijk bewijsrecht, nr. 8.