De kunstarchipel en staatsaansprakelijkheid

Door: Stijn Winters ^[1]

Charles Moore
In 1997 voer de oceanograaf Charles Moore op zijn catamaran, de ‘Algalita’, van California naar Hawaï. Hij koos een route door het subtropische gedeelte van het noorden van de Stille Oceaan. Een route die normaliter door zeilers werd vermeden. Moore trof enorme hoeveelheden drijvend plastic afval aan. Hij noemde zijn ontdekking de ‘Plastic Soup’. De Plastic Soup, ook wel bekend als de ‘kunstarchipel’, is ontstaan doordat plastic en ander drijvend afval zich door zeestromingen verzamelt. De kunstarchipel is sinds 1997 alleen maar in omvang toegenomen en is thans naar naar schatting gelijk aan 34 keer de oppervlakte van Nederland.

De door Moore ontdekte kunstarchipel is één van vele voorbeelden van plastic vervuiling op zee. Het plastic brengt grote schade toe aan het milieu. Door degradatie en fragmentatie van plastic afval is er een steeds grotere hoeveelheid plastic meetbaar in het zeewater. Kleine deeltjes plastic vormen metersdikke sluiers die vlak onder het oppervlak drijven. Dieren zien het plastic aan voor voedsel of raken er in verstrikt. Ook komen met het plastic giftige stoffen in zee terecht.

Het plastic bevindt zich grotendeels op volle zee. ‘Volle zee’ is een term uit het zeerecht waarmee wordt aangegeven dat een gebied niet is begrepen in de exclusieve economische zone, in de territoriale zee of in de binnenwateren van een staat, of in de archipelwateren van een archipelstaat. Staten kunnen geen aanspraken maken op de volle zee. De vraag die hier zal worden behandeld is of staten naar internationaal recht aansprakelijk kunnen worden gehouden voor de schadelijke gevolgen van plastic afval op volle zee.

De feiten
In 2014 dreven er ongeveer 5.25 triljoen stukken plastic afval in de wereldzeeën met een gezamenlijk gewicht van ruim 250.000 ton. Verwacht wordt dat de hoeveelheid plastic afval in zee de komende jaren zal toenemen. De wereldbevolking zal groeien waardoor ook de productie van plasticproducten zal blijven toenemen. Ook is er in veel ontwikkelingslanden nagenoeg geen aandacht voor recycling en afvalverwerking.^[2]

De levensduur van plastic in zee varieert naar de meest optimistische schattingen van honderd tot duizend jaar. Van microplastic, plastic deeltjes met een doorsnede van minder dan vijf millimeter, is zelfs niet met zekerheid te zeggen dat het ooit op natuurlijke wijze af zal worden afgebroken. Door ontbinding en fragmentatie van het plastic komen giftige hulpstoffen in zee terecht. Dit is bijzonder schadelijk voor het maritieme milieu, voor de dieren die in en van de zee leven en voor de wereldbevolking.^[3] Veel mensen zijn immers voor hun levensonderhoud afhankelijk van de zee. Oplossingen voor de vervuiling zijn het opruimen van afval en het voorkomen van verdere vervuiling.

De vervuiling van de volle zee waar staten mogelijk aansprakelijk voor kunnen worden gehouden, kan worden onderverdeeld in drie categorieën: i) vervuiling door afval afkomstig van het land, ii) vervuiling door afval afkomstig van schepen op volle zee en iii) vervuiling door afval dat zich reeds op volle zee bevindt. Hoewel het afval in deze laatste categorie uiteraard ook afkomstig is van land of schip vormt het een aparte categorie omdat niet achterhaald kan worden van welk stuk land of schip het afkomstig is. Er kan geen causaal verband worden aangetoond tussen een handeling die aan een staat kan worden toegerekend en de door het plastic afval ontstane vervuiling.

Staatsaansprakelijkheid
Het staatsaansprakelijkheidsrecht draait om het aanspreken van een staat door een andere staat wegens het schenden van een internationaalrechtelijke verplichting. De noodzaak voor een dergelijk regime ligt besloten in het bijzondere karakter van interstatelijke betrekkingen. Het internationale recht kent geen centrale overheid of politiemacht die toeziet op de nakoming van verplichtingen. Waar diplomatie faalt kan staatsaansprakelijkheid de nakoming van verplichtingen en het vergoeden van schade zonder dat toevlucht wordt genomen tot het gebruik van geweld bevorderen.

Staatsaansprakelijkheid kan mijns inziens bijdragen aan het verhelpen van het afvalprobleem omdat staten hierdoor andere staten kunnen dwingen om daar een bijdrage aan te leveren. Een staat die bereid is om actie te ondernemen zal immers niet alleen willen opdraaien voor de kosten die met het tegengaan van de vervuiling zijn gemoeid. Zo is tijdens de onderhandelingen over de klimaatverdragen die in Kyoto en Parijs zijn gesloten ook gebleken dat staten alleen willen investeren in het algemeen belang indien andere staten dit naar evenredigheid ook doen.

De regels betreffende staatsaansprakelijkheid zijn secundaire normen van internationaal recht. Secundaire normen creëren geen specifieke verplichtingen maar regelen, in dit geval, wat het gevolg is van een schending van een primaire norm. Staatsaansprakelijkheidsrecht is gewoonterechtelijk van aard en daardoor verbindend voor alle staten. Hoewel gewoonterecht doorgaans niet gecodificeerd is, zijn de regels van het staatsaansprakelijkheid grotendeels neergelegd in de Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts die in 2001 door de International Law Commission (hierna: de ‘ILC-Artikelen) zijn gepresenteerd.^[4]
De ILC-Artikelen zijn geen verdrag. Ze zijn slechts verbindend voor zover zij een correcte weergave zijn van het gewoonterecht.

De centrale bepalingen van de ILC-Artikelen stellen – kort gezegd – dat staten aansprakelijk zijn voor elke internationale onrechtmatige daad die aan hen kan worden toegerekend. Uit de ILC-Artikelen volgt voorts dat er vijf stappen moeten worden gezet alvorens te kunnen bepalen of en in hoeverre een staat aansprakelijk is. Deze stappen zijn: de toerekening van een handeling aan een staat (deel I hoofdstuk 2), schending van een internationale verplichting (deel I hoofdstuk 3), de verdedigingsgronden (deel I hoofdstuk 5), de gelaedeerde staat (deel III, hoofdstuk 1) en het rechtsherstel (deel II).

Niet onproblematisch is het aanwijzen van de gelaedeerde staat. Door afval op volle zee worden staten immers niet bijzonder in hun belang geraakt. Toch is dit geen onneembare hindernis. De volle zee is reeds aangemerkt als een gebied waarvan het in het collectief belang van de internationale gemeenschap is om het te beschermen. Hiermee zijn multilaterale of gewoonterechtelijke verplichtingen die strekken tot het beschermen van de volle zee en het maritieme milieu aan te merken als zogenaamde erga omnes^[5] verplichtingen. Afhankelijk van de verplichting kunnen alle betrokken partijen of de gehele internationale gemeenschap zich op een schending daarvan beroepen.^[6]

Afval afkomstig van het land
De voornaamste bron van plastic dat op volle zee terechtkomt is het land. Het is onvermijdelijk dat een deel van het zwerfafval uiteindelijk in zee terecht komt. Ook worden microplastics niet opgevangen door zuiveringsinstallaties waardoor microplastic dat verwerkt is in bijvoorbeeld schoonmaakmiddelen of zeep bijna altijd uiteindelijk in zee terechtkomt. Staten kunnen onder omstandigheden aansprakelijk zijn voor de schade aan het maritieme milieu die zij veroorzaken door onvoldoende maatregelen te nemen tegen vervuiling door plastic afkomstig van land dat onder hun territorium of binnen hun rechtsmacht valt of dat door hen wordt gecontroleerd. Dit volgt uit het VN-Zeerechtverdrag en is daardoor alleen verbindend voor staten die aan dat verdrag gebonden zijn.^[7] Rechtsherstel zal waarschijnlijk bestaan uit het nemen van de vereiste maatregelen om verdere vervuiling tegen te gaan en uit het opruimen van afval dat door de nalatigheid van staten in zee terecht is gekomen.

Afval afkomstig van schepen op volle zee
Ook is het afval op volle zee deels afkomstig van schepen. Staten zijn aansprakelijk voor de schade aan het maritieme milieu die zij veroorzaken door onvoldoende maatregelen te nemen tegen vervuiling door plastic dat afkomstig is van schepen op volle zee die hun vlag voeren. Ook zijn staten aansprakelijk voor schade door afval dat vanaf schepen op volle zee wiens handelingen aan die staten toerekenbaar zijn in zee terecht komen. Dit volgt eveneens uit het VN-Zeerechtverdrag.^[8] Rechtsherstel bestaat ook in dit geval waarschijnlijk uit het nemen van de vereiste maatregelen om verdere vervuiling tegen te gaan en uit het opruimen van afval dat door de nalatigheid van de staten in zee terecht is gekomen.

Afval in volle zee
Rest de vraag of het feit dat de zee wordt vervuild door plastic afval terwijl staten zich niet inspannen om dat afval op te ruimen een onrechtmatige daad van die staten constitueert. Van dit afval kan niet meer worden achterhaald waar het vandaan komt. Staten kunnen hier thans nog niet aansprakelijk voor worden gesteld omdat het internationale recht geen primaire norm kent die staten ertoe verplicht om verontreiniging van het milieu door plastic afval dat reeds aanwezig is op volle zee tegen te gaan. Indien deze verplichting wel zou bestaan, zou daaruit een verplichting kunnen voortvloeien om dat afval op te ruimen.

Hoewel er meer aandacht voor het afvalprobleem op volle zee ontstaat, en meerdere internationale organisaties zich met het vraagstuk bezig houden, is er nog geen zicht op een verdrag of een gewoonterechtelijke regel. Toch is het allerminst ondenkbaar dat een dergelijke regel op korte termijn ontstaat. Uit verdragen strekkende tot het beschermen van de ruimte en het terugdringen van de uitstoot van broeikasgassen blijkt dat de internationale gemeenschap zich bewust is van de noodzaak om gebieden die tot ‘the common heritage of mankind’ behoren, en niet vatbaar zijn voor territoriale aanspraken van staten, te beschermen. De internationale gemeenschap heeft baat bij bescherming van het (maritieme) milieu. Indien een regel ontstaat, kan staatsaansprakelijkheid een geschikt instrument vormen om de naleving van de daaruit voortvloeiende verplichtingen te waarborgen. Verder (rechtswetenschappelijk)onderzoek dat een bijdrage kan vormen aan het ontstaan (verdragsrechtelijk) of het ontdekken (gewoonterechtelijk) van die regel is geboden. Zo ontbreekt het nog aan kennis over de omvang van het afvalprobleem en over de impact die dit op het milieu heeft.

De toekomst
Staten zijn tot op zekere hoogte aansprakelijk voor de vervuiling van het maritieme milieu door plastic afval afkomstig van schepen en van het land. Ook zou de staatsaansprakelijkheid een rol kunnen gaan spelen bij de handhaving van een regel die staten ertoe verplicht om het afval dat reeds aanwezig is op volle zee op te ruimen. Een dergelijke regel, een norm die staten verplicht tot het tegengaan van de vervuiling door plastic afval, is onontbeerlijk.

^[1] Stijn Winters is hoofdredacteur van ALBI en bachelorstudent rechtsgeleerdheid aan de Universiteit van Amsterdam. Naast zijn studie is hij als juridisch medewerker werkzaam bij Hammerstein Advocaten N.V. te Amsterdam.

^[2] H. van Weenen & S. Haffmans, Verkennende studie: ‘’Plasticverontreiniging van de oceanen’’(rapport van een onderzoek uitgevoerd in opdracht van de Adessium Foundation in samenwerking met Partners for Innovation), 2011, p. 21.

^[3] H. van Weenen & S. Haffmans, Verkennende studie: ‘’Plasticverontreiniging van de oceanen’’(rapport van een onderzoek uitgevoerd in opdracht van de Adessium Foundation in samenwerking met Partners for Innovation), 2011.

^[4] Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts, General Assembly Resolution 56/83.

^[5] Het Internationaal Gerechtshof overwoog in de Barcelona Traction zaak het volgende: ‘’An essential distinction should be drawn between the obligations of a State towards the international community as a whole, and those arising vis-à-vis another State in the field of diplomatic protection. By their very nature the former are the concern of all States. In view of the importance of the rights involved, all states can be held to have a legal interest in their protection; they are obligations erga omnes.’’ (IGH 5 februari 1970, ‘Case Concerning the Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited’ (België tegen Spanje), paragraaf 33).

^[6] Bodansky, Brunnée & Hey 2008, p. 1020; artikel 48 ILC-artikelen.

^[7] Verdrag van de Verenigde Naties Inzake het Recht van de Zee 1982, Trb. 1983, 83; artikelen 194, 207 & 210.

^[8] Artikelen 194 & 211.